การใช้และการตีความกฎหมายปกครอง (หน้าที่ 1) 3 กรกฎาคม 2554 16:07 น.        ความนำ        การนำเสนอบทความนี้  สืบเนื่องจากผู้เขียนได้สำรวจบทความกฎหมายและเอกสารทางวิชาการเกี่ยวกับการตีความกฎหมายพบว่า นับแต่มีการตีพิมพ์ในการตีความกฎหมายพบว่า ไม่มีบทความกฎหมายใดที่เขียนเกี่ยวกับการตีความกฎหมายปกครองโดยตรงเลย จะมีแต่บทความกฎหมายว่าด้วยการใช้และการตีความกฎหมายมหาชน ของ รศ.ดร. วรเจตน์ ภาคีรัตน์  ซึ่งถือว่าครอบคลุมถึงการใช้และการตีความกฎหมายปกครองด้วย แต่ทำให้เกิดคำถามสำคัญว่า เมื่อมีหลักการใช้และการตีความกฎหมายมหาชนแล้ว  จะมีหลักเฉพาะการใช้และการตีความกฎหมายปกครองหรือไม่        การใช้และการตีความกฎหมายปกครอง โดยหลักแล้วมีสาระสำคัญดังเช่นการใช้และตีความตามหลักทั่วไป แต่การใช้และการตีความกฎหมายปกครอง มีหลักเฉพาะกรณีสำหรับกฎหมายปกครอง นอกจากจะต้องตีความตามหลักการใช้และการตีความกฎหมายทั่วไป การตีความกฎหมายปกครอง กรณีใดที่ตีความขยายความหรือตีความโดยเคร่งครัดได้หรือไม่ และในกรณีใดจะต้องตีความความขยายหรือตีความโดยเคร่งครัด ในกรณีกฎหมายปกครองที่ให้อำนาจเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการกระทบต่อสิทธิเสรีภาพประชาชน จะตีความขยายความหรือตีความโดยเคร่งครัด และในกรณีที่กฎหมายจัดระเบียบบริหารราชการ หรือกฎหมายที่มุ่งทำให้เกิดประสิทธิภาพในระบบราชการจะตีความโดยเคร่งครัดหรือตีความขยายได้หรือไม่ ในการพิจารณาหลักการใช้กฎหมายปกครอง เนื่องจากกฎหมายปกครองเพิ่งก่อเกิดมาไม่นานมานี้ จึงมีวิวัฒนาการของกฎหมายน้อยกว่ากฎหมายแพ่ง ในการใช้กฎหมายปกครองจึงจะนำหลักกฎหมายแพ่งมาเป็นบทเสริมได้หรือไม่ และในการตีความกฎหมายปกครองจะพิจารณาว่ากฎหมายนั้นมุ่งคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชน หรือมุ่งคุ้มครองประสิทธิภาพในการบริหารจัดการภาครัฐ จะต้องพิจารณาถึงนิติสมบัติที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองด้วย ดังนั้น บทความนี้ผู้เขียนจึงนำเสนอ การใช้กฎหมายปกครองนอกจากจะเป็นการใช้กฎหมายโดยตรงแล้ว การใช้กฎหมายแบบเทียบเคียงหรือการนำกฎหมายแพ่งมาอุดช่องว่างจะกระทำได้หรือไม่ และมีหลักเฉพาะการตีความกฎหมายปกครองหรือไม่ และในการตีความกฎหมายปกครองจะคำนึงหลักกฎหมายอะไรบ้าง โดยมีกรณีตัวอย่างกรณีการใช้และการตีความที่เกิดจากคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดเป็นสำคัญ ส่วนการใช้และการตีความที่เกิดจากคำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฎีกา คณะกรรมการปฏิบัติราชการทางปกครอง  คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดเขตอำนาจศาล และคำพิพากษาศาลฎีกา นั้น เป็นภารกิจอันสำคัญที่จะต้องใช้เวลาในการค้นคว้า ผู้เขียนจึงไม่อาจที่นำเสนอในบทความนี้ได้        ส่วนที่ 1        หลักเกณฑ์ทั่วไปในการใช้และการตีความกฎหมาย                          1. การใช้กฎหมายและการตีความกฎหมาย        การใช้และการตีความกฎหมายทำให้กฎหมายที่อยู่ในตัวบท  (LAW IN BOOK) เกิดผลบังคับได้ในทางความเป็นจริง (LAW IN  ACT) กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ การใช้และการตีความกฎหมายทำให้กฎหมายที่เป็นนามธรรมกลายเป็นรูปธรรม        1.1 การใช้กฎหมาย        การใช้กฎหมายคือ  การนำข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในคดีมาปรับกับตัวบทกฎหมายและวินิจฉัยชี้ขาดว่าข้อเท็จจริงนั้นมีผลทางกฎหมายอย่างไร ข้อเท็จจริงในคดีสาหรับการพิจารณาของศาล คือ บรรดาเรื่องราวอันเป็นประเด็นข้อพิพาทและรายละเอียดในสำนวนคดี ซึ่งศาลได้สรุปจากพยานหลักฐานต่างๆ ที่คู่ความได้กล่าวอ้างในกระบวนพิจารณาและศาลรับฟังเป็นที่ยุติว่าเป็นเช่นนั้น เมื่อได้ข้อเท็จจริงแล้วจึงนำข้อเท็จจริงมาปรับกับตัวบทกฎหมายเรียกว่า เป็นการใช้กฎหมาย หรือที่เรียกว่า “การปรับบท” (Subsumtion) “ การใช้กฎหมาย” เป็นคำกว้าง หมายถึง การใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษร การใช้กฎหมายประเพณี การใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรแบบเทียบเคียงบทที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และการใช้กฎหมายทั่วไป ในขณะเดียวกัน การใช้ต้องตีความกฎหมายด้วย  โดยเฉพาะการใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษร แต่การใช้ก็ไม่ใช่อย่างเดียวกับการตีความ[1]        การใช้กฎหมายโดยทั่วไปมีขั้นตอนดังต่อไปนี้[2]        1. ตรวจสอบว่าข้อเท็จจริงในคดีเกิดขึ้นจริงดังข้อกล่าวอ้างหรือไม่ ซึ่งจะต้องพิสูจน์ด้วยพยาน หลักฐานต่างๆ        2. เมื่อได้ข้อเท็จจริงเป็นที่ยุติแล้ว  จะต้องค้นหากฎหมายที่ตรงกับข้อเท็จจริงนั้นมาปรับบท        3. วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงในคดีนั้นปรับได้กับข้อเท็จจริงที่เป็นองค์ประกอบในบทบัญญัติของกฎหมายหรือไม่        4. ถ้าปรับได้ให้ชี้ว่ามีผลทางกฎหมายอย่างไร หากกฎหมายกำหนดผลทางกฎหมายไว้หลายอย่างให้เลือก ผู้ใช้กฎหมายจะต้องใช้ดุลยพินิจตัดสินใจเลือกผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งให้เหมาะสมกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น        การใช้กฎหมายนั้น แยกได้เป็น 2 ประเภท คือ การใช้กฎหมายโดยตรง และการใช้กฎหมายโดยการเทียบเคียง สำหรับการใช้กฎหมายโดยการเทียบเคียง เป็นการใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษร และต้องอาศัยกฎหมายลายลักษณ์อักษรแต่ก็ไม่เรียกว่าเป็นการตีความ ซึ่งแน่นอนว่าการจะใช้บทเทียบเคียงนั้น ก็ต้องตีความบทที่เอามาเทียบเคียงใช้เพื่อให้รู้ว่าบทบัญญัตินั้นหมายความว่าอย่างไร มีขอบเขตเพียงใด เมื่อรู้ขอบเขตของตัวบทก็จะรู้ว่าอะไรตกอยู่ในขอบเขตของตัวบท ถ้าอยู่ในขอบเขตของตัวบทก็ใช้ได้เลย แต่กรณีที่อยู่นอกขอบเขต ตีความไปไม่ถึงก็ใช้ไม่ได้เพราะมันไม่เข้า แต่ถ้ามันคล้ายคลึงกันเราก็ขยายความออกไปให้กว้าง ไม่ใช่ตีความอย่างกว้าง ซึ่งยังอยู่ในการตีความ แต่การเทียบเคียงเป็นการขยายความออกไป                 1.2. การตีความกฎหมาย        การตีความกฎหมายในความหมายอย่างกว้าง (lato sensu) หมายถึง  กิจกรรมในเชิงสร้างสรรค์ของผู้พิพากษาในการขยายความ  จำกัดความ หรือ การแก้ไขกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งถูกแสดงออกหรืออยู่ในรูปของกฎหมายลายลักษณ์อักษร[3]        การตีความกฎหมายในความหมายอย่างแคบ (strict sensu)   การอธิบาย  (explanation)   โดยผู้พิพากษาเกี่ยวกับความหมายของถ้อยคำหรือวลีที่ปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายหรือกฎหมายลายลักษณ์อักษรอื่นๆ  หรือเป็นการเลือกกฎเกณฑ์ทางกฎหมายโดยได้ทำการค้นหาความหมายและนัยสำคัญ  และกำหนดให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริงที่ได้รับพิจารณาเรียบร้อยแล้วโดยผู้พิพากษา[4]        การตีความกฎหมายหมายถึง  การคิดค้นหาจากบทบัญญัติของกฎหมายโดยวิธีใช้เหตุผลตามหลักตรรกวิทยาและสามัญสำนึก  เพื่อให้ได้มาซึ่ง “ข้อความ” ของกฎหมายที่จะนำไปใช้วินิจฉัยคดีข้อพิพาทได้อย่างถูกต้อง  คือ  เหมาะเจาะเหมาะสมและเป็นธรรม  หรือหมายถึงการค้นหาความหมาย  (meaning)  และนัยสำคัญ  (significance) ซึ่งอยู่เบื้องหลังของถ้อยคำที่บุคคลบางคนมีเจตนาจะกล่าว แต่หมายถึงสิ่งที่ต้องการกล่าวจริงๆ และวัตถุ (object) การตีความกฎหมายก็ต้องใช้กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร ในการตีความจะไปเอาสิ่งอื่นมาตีความไม่ได้  จารีตประเพณี  หลักกฎหมายทั่วไป  จึงไม่ใช่วัตถุแห่งการตีความ[5]                 1.3 ความสัมพันธ์ระหว่างการใช้กฎหมายกับการตีความกฎหมาย        หลักการใช้กฎหมายเป็นหลักเกณฑ์ในการปรับใช้กฎหมายแก่ข้อเท็จจริงอันเป็นข้อพิพาท เพื่อวินิจฉัยตัดสินข้อพิพาทนั้น หลักเบื้องต้นในเรื่องนี้มีอยู่ว่า การใช้กฎหมายต้องใช้ให้ต้องด้วยกรณีตามกฎหมายนั้น กล่าวคือต้องใช้กฎหมายให้ถูกเรื่องตรงตามกรณีที่พิพาทกัน การใช้กฎหมายนี้หากพิเคราะห์ดูให้ดีตามหลักเกณฑ์ในมาตรา 4 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์จะพบว่าแยกออกได้เป็นสองประเภท คือ การใช้กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร และการใช้กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร โดยกฎหมายจัดลำดับการใช้กฎหมายไว้ ให้ใช้กฎหมายตามตัวอักษรหรือตามความมุ่งหมายเป็นลำดับแรก ต่อเมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะมาปรับใช้ จึงให้ปรับใช้กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร อันได้แก่จารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น การเทียบบทกฎหมายใกล้เคียงอย่างยิ่ง  และการใช้หลักกฎหมายทั่วไป[6]        ดังนั้น  การใช้กฎหมายจึงเป็นความสัมพันธ์ระหว่าง ข้อพิพาท ข้อกฎหมาย และคำวินิจฉัยในทางที่สอดคล้องต้องตรงกัน โดยนักกฎหมายต้องพิเคราะห์ว่าข้อพิพาทที่เกิดขึ้นนั้นมีข้อเท็จจริงอันเป็นประเด็นแห่งข้อพิพาทอย่างไร และความสัมพันธ์เชิงเหตุผลที่ดำรงอยู่ในข้อเท็จจริงนั้นเป็นอย่างไร จากนั้นจึงพิเคราะห์ว่าความสัมพันธ์เชิงเหตุผลแห่งข้อเท็จจริงนั้น ๆ ตกอยู่ใต้บังคับของหลักเกณฑ์ทางกฎหมายใด โดยในลำดับแรกต้องเริ่มพิเคราะห์จากบทกฎหมายตามตัวอักษรเสียก่อน ว่าบทกฎหมายที่ต้องตรงกันกับความสัมพันธ์เชิงเหตุผลอันดำรงอยู่ในข้อเท็จจริงอันเป็นข้อพิพาทนั้นมีว่าอย่างไร หรือหลักเกณฑ์ใดมีความเหมาะสมต้องตรงแก่ข้อพิพาทมากที่สุด และท้ายที่สุดก็คือการวินิจฉัยว่า เมื่อปรับใช้กฎหมายแก่กรณีแล้วเกิดผลทางกฎหมายอย่างไรโดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่อาจมีบทกฎหมายที่นำมาปรับได้หลายบท หรือมีผลทางกฎหมายให้เลือกได้หลายทาง ผู้วินิจฉัยต้องใช้ดุลพินิจในการตัดสินใจเลือกผลทางกฎหมายที่เหมาะสมแก่ข้อเท็จจริงอันเป็นประเด็นแห่งข้อพิพาทมากที่สุด[7]                 2. การใช้และการตีความกฎหมายจะต้องคำนึงถึงนิติวิธีของระบบกฎหมาย        นิติวิธี (Juristic Method) หรือวิธีทางกฎหมายมีความหมายถึง ความคิด และทัศนคติของนักกฎหมายที่มีต่อระบบกฎหมายของตน กล่าวคือ ทัศนคติที่มีต่อกฎหมายลายลักษณ์อักษร  จารีตประเพณี  คำพิพากษา หลักกฎหมายทั่วไป รวมตลอดจนวิธีคิด วิธีใช้ วิธีตีความ วิธีบัญญัติกฎหมาย แม้จนกระทั่งวิธีสอน วิธีศึกษา และวิธีทำกฎหมายให้งอกงามหรือเปลี่ยนไปตามกาลเวลา โดยที่นิติวิธีเหล่านี้แทรกซึมคู่เคียงอยู่กับตัวกฎหมาย โดยไม่จำต้องบัญญัติ แม้จะได้บัญญัติถึงนิติวิธีไว้ แต่มิได้บัญญัติหลักนิติวิธีไว้ทั้งหมด ถ้าเราจะเทียบตัวบทกฎหมายเป็นคน  ตัวบทคือร่างกาย  นิติวิธีก็คือวิญญาณการใช้และการตีความตามนิติวิธีระบบซิวิลลอว์[8]                         2.1 การใช้และการตีความตามนิติวิธีระบบซิวิลลอว์        ในระบบซีวิลลอว์ บ่อเกิดของกฎหมายลำดับแรก คือ ตัวบทกฎหมายที่บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร เพราะเชื่อว่าตัวบทกฎหมายมีความเป็นธรรมและมีเหตุผลในตัวของมันเอง กฎหมายเป็นหลักทั่วไปเมื่อมีข้อพิพาทเกิดขึ้น นักกฎหมายจะนำบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้องมาปรับใช้กับข้อเท็จจริงในประเด็นข้อพิพาทนั้น ซึ่งเรียกว่าการตีความกฎหมาย ส่วนจารีตประเพณีเป็นกฎหมายลำดับรอง ซึ่งอาจใช้คู่เคียงเสริมหรือตัดทอนตัวบทกฎหมายก็ได้ ในบางครั้งจารีตประเพณีถูกนำมาใช้เพื่อทำให้กฎหมายมีความยืดหยุ่นมากขึ้น ในระบบซีวิลลอว์นั้นคำพิพากษาของศาลไม่ใช่บ่อเกิดของกฎหมาย  แต่เป็นตัวอย่างการปรับใช้กฎหมายที่เป็นรูปธรรม ในกรณีที่ไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายที่จะใช้กับข้อพิพาทโดยตรง นักกฎหมายมีหน้าที่อุดช่องว่างนั้น ด้วยการค้นหาหลักความเป็นธรรมซึ่งแฝงอยู่ในหลักกฎหมายนั้น นอกจากนี้ความเห็นของนักกฎหมายต่อคำพิพากษาที่อยู่ในรูปของหมายเหตุท้ายคำพิพากษาก็มีความสำคัญ ที่แสดงให้เห็นถึงทัศนะหรือมุมมองของตนที่มีต่อคำพิพากษานั้นๆ ด้วย กฎหมายจึงไม่ใช่ตัวบทบัญญัติ  แต่คือหลักการแห่งเหตุผลที่ดำรงอยู่ในตัวบทกฎหมายนั้นเอง การตีความกฎหมายจึงต้องตีความตามตัวอักษร โดยคำนึงถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายที่แฝงอยู่ในบทบัญญัตินั้นพร้อมกันไปด้วย                                                 หลักการตีความกฎหมายในระบบซีวิลลอว์[9]        (1) การตีความตามหลักภาษา (Grammatical Interpretation) หมายถึงการตีความตามถ้อยคำของบทกฎหมาย รูปประโยคที่ใช้ ทั้งนี้โดยคำนึงถึงรูปแบบการใช้ภาษาตามปกติเป็นเกณฑ์  และในกรณีมีการใช้ศัพท์เฉพาะ หรือคำนิยามก็ย่อมเป็นไปตามความหมายที่พึงเข้าใจกันตามรูปศัพท์นั้น  นอกจากนี้การนำเอาแนวคำพิพากษาของศาลที่เคยตัดสินไว้มาช่วยอธิบายก็จัดอยู่ในการตีความตามหลักภาษาอย่างหนึ่งด้วย  และโดยที่ถ้อยคำที่ใช้อาจมีความหมายในเวลาที่ตรากฎหมายขึ้น แตกต่างจากเวลาที่ปรับใช้และตีความกฎหมายนั้น ดังนั้น การตีความกฎหมายตามหลักภาษาก็ต้องคำนึงถึงความเข้าใจถ้อยคำนั้น ๆ ในเวลาที่ตรากฎหมายนั้นประกอบไปด้วย        (2) การตีความตามหลักทางประวัติศาสตร์ (Historical Interpretation) หมายถึงการตีความโดยวิเคราะห์ประวัติพัฒนาการและความเป็นมาของการตรากฎหมาย อันได้แก่ความเป็นมาของหลักเกณฑ์ที่มีอยู่ก่อนตรากฎหมายนั้น ปัญหาหรือข้อขัดข้องอันเป็นเหตุแห่งการเสนอกฎหมายนั้น หรือเหตุผลที่ใช้ประกอบข้อเสนอการร่างกฎหมาย บันทึกรายงานการประชุม รวมทั้งการแก้ไขปรับปรุงในระหว่างพิจารณาร่างกฎหมาย และความเห็นของผู้เกี่ยวข้องด้วย        (3) การตีความอย่างสอดคล้องกันเป็นระบบ (Systematic Interpretation) หมายถึงการตีความโดยคำนึงถึงข้อความและเหตุผลแวดล้อมของบทกฎหมาย และความสัมพันธ์เชิงเหตุผลของบทกฎหมายนั้นกับระบบกฎหมายทั้งระบบ   ซึ่งหมายรวมตั้งแต่ตำแหน่งแห่งที่แห่งบทกฎหมาย   การจัดหมวดหมู่   การจัดลำดับ หัวเรื่อง และอารัมภบทของกฎหมาย ทั้งนี้โดยถือว่าบทกฎหมายกับระบบกฎหมายมีความสัมพันธ์กันอย่างเป็นเอกภาพทั้งระบบ มีลำดับชั้น และสอดคล้องเป็นเนื้อเดียวกัน ไม่ขัดแย้งกันเอง และมีความท้าวถึงกันอย่างมีระเบียบ มีเหตุผลทั้งในระดับภายในประเทศและระดับระหว่างประเทศด้วย เช่น หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนา หลักการผูกนิติสัมพันธ์ตามเจตนาที่แท้จริง หรือหลักความรับผิดมีขึ้นเมื่อมีความผิด หรือมีพฤติการณ์ที่ผู้รับผิดต้องรับผิดชอบ  หลักความคุ้มครองผู้เกี่ยวข้อง  โดยมีการชั่งน้ำหนักประโยชน์ได้เสียในบทกฎหมายต่าง ๆ หรือหลักสุจริต  หลักกฎหมายไม่มีผลย้อนหลัง  หลักคุ้มครองความเชื่อถืออันบุคคลพึงมีแก่กัน  ล้วนแล้วแต่มีความสัมพันธ์กัน  และสัมพันธ์กับระบบกฎหมายทั้งระบบอย่างมีเหตุผลสอดคล้องเป็นเนื้อเดียวกันเป็นต้น        (4) การตีความตามความมุ่งหมาย (Teleological Interpretation) หมายถึงการตีความตามความมุ่งหมายหรือคุณค่า  หรือตามเหตุผลที่อยู่เบื้องหลังบทกฎหมายนั้น  โดยมิได้ขึ้นอยู่กับความประสงค์ของผู้บัญญัติกฎหมายแต่อย่างใด แต่ขึ้นอยู่กับความมุ่งหมายของบทกฎหมายนั้นโดยตัวของบทกฎหมายนั้นเอง เช่น ในกฎหมายแพ่งกฎหมายมุ่งคุ้มครองให้นิติสัมพันธ์อันเป็นผลจากเจตนาเป็นไปตามเจตนาที่แท้จริง  แต่ขณะเดียวกันก็มุ่งคุ้มครองบุคคลภายนอกผู้สุจริตและต้องเสียหาย  เพราะเชื่อถือในความมีผลแห่งเจตนาที่แสดงออก  ซึ่งมีขึ้นก็เพื่อคุ้มครองความมั่นคงในการติดต่อค้าขายกัน ความมุ่งหมายในกฎหมายอาญาก็อาจหมายถึง “สิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง” หรือ “หลักความสมควรแก่เหตุ” และ “ความมีดุลยภาพระหว่างประโยชน์ส่วนรวมและประโยชน์เอกชน” ในกฎหมายปกครอง  ซึ่งหลักการนี้เป็นที่รู้จักกันมาตั้งแต่สมัยโรมันในรูปของ ratio legis (เหตุผลแห่งบทบัญญัติ)  หรือ ratio iuris (เหตุผลแห่งกฎหมาย)        การตีความตามความมุ่งหมายหรือเจตนารมณ์ของกฎหมาย จะต้องดูเจตนารมณ์ของกฎหมายฉบับนั้น มิใช่เจตนารมณ์ของผู้ร่างกฎหมาย  (Historical Interpretation) เพราะเอกสารในการร่างกฎหมายเป็นเครื่องช่วยในการตีความกฎหมาย เพราะแท้จริงแล้วไม่มีสิ่งที่เรียกว่าเจตนารมณ์ของผู้ร่างกฎหมาย แต่มีเจตนารมณ์ของกฎหมาย (ratio legis) แทน เมื่อกฎหมายเริ่มมีผลใช้บังคับแล้ว กฎหมายย่อมขึ้นอยู่กับสภาพสังคม เศรษฐกิจ  วัฒนธรรม  และความยุติธรรมเป็นสำคัญ  นอกจากนี้แล้วการค้นหาเจตนารมณ์ของผู้ร่างกฎหมายนั้นเป็นสิ่งที่ทำได้ยาก อีกทั้งรายงานการประชุมร่างกฎหมายก็ปะปนไปด้วยทัศนคติส่วนตัวของผู้ร่างหรือมีเหตุผลทางการเมือง จึงไม่ควรให้ผู้ใช้กฎหมายไปค้นหาทัศนคติของคนไม่กี่คน แต่ควรค้นหาเจตนารมณ์ของกฎหมายแทน  และยิ่งระยะเวลาทอดนานไปเท่าใด  การค้นหาเจตนารมณ์ของผู้ร่างก็ยิ่งทำได้ยากขึ้นเท่านั้น[10]                                         2.2 การใช้และการตีความตามนิติวิธีระบบคอมมอนลอว์        บ่อเกิดของกฎหมายที่สำคัญที่สุดในระบบคอมมอนลอว์ คือ หลักกฎหมายในคำพิพากษาของศาลในคดีก่อน โดยอยู่บนหลักการที่ว่า ข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันย่อมต้องได้รับการปฏิบัติเช่นเดียวกัน ศาลในระบบคอมมอนลอว์วิเคราะห์ความสัมพันธ์ของข้อเท็จจริงในข้อพิพาท แล้วหาเหตุผลจากข้อเท็จจริงในข้อพิพาทแต่ละเรื่องและนำมาสร้างเป็นหลักกฎหมาย หลักกฎหมายที่ศาลในคดีก่อนสร้างขึ้นผูกพันให้ศาลในคดีหลังต้องถือตาม (stare decisis) การสร้างหลักกฎหมายจากข้อเท็จจริงในแต่ละเรื่อง ทำให้คอมมอนลอว์มีลักษณะที่เป็นหลักเกณฑ์เฉพาะซึ่งมีรายละเอียดปลีกย่อยมาก จึงมีความเป็นไปได้ว่าคำพิพากษาบรรทัดฐานไม่อาจปรับใช้แก่ข้อเท็จจริงในคดีอื่น  จึงได้มีข้อยกเว้นที่ว่า   ถ้าข้อเท็จจริงในคดีต่างกันก็ไม่ต้องถือตามคำพิพากษาในคดีก่อน  จะถือตามคำพิพากษาในคดีก่อนก็ต่อเมื่อข้อเท็จจริงเหมือนกันทุกประการเท่านั้น  สำหรับกฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นบ่อเกิดของกฎหมายลำดับรอง ในระบบคอมมอนลอว์โดยทั่วไปศาลคอมมอนลอว์จะตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรอย่างเคร่งครัดตามตัวอักษร ไม่ได้ตีความตามความมุ่งหมายของผู้บัญญัติกฎหมาย เว้นแต่จะเข้ากรณีที่ว่า หากตีความตามตัวอักษรแล้ว ไม่เป็นผลหรือจะเกิดผลร้ายอย่างรุนแรง ศาลจะตีความโดยการขยายความหรือตีความตามความหมายของผู้บัญญัติกฎหมาย หรือเป็นกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้นบัญญัติขึ้นเพื่อแก้ไขข้อบกพร่องของหลักคอมมอนลอว์โดยตรง ปัจจุบันศาลอังกฤษมีแนวโน้มจะตีความตามเจตนารมณ์ของกฎหมายมากขึ้น  และเริ่มมีการยอมรับว่าบทบัญญัติของกฎหมายมีฐานะเท่าเทียมกับคำพิพากษาบรรทัดฐานมากขึ้นเรื่อยๆ        การตีความในระบบคอมมอนลอว์        การตีความกฎหมายนั้น สำหรับระบบคอมมอนลอว์ หมายถึงการตีความที่ใช้กับกฎหมายลายลักษณ์อักษรพิเศษที่เรียกว่า Statute เท่านั้น  จะไม่ใช้กับหลักกฎหมายที่เกิดจากคำพิพากษาของศาลที่เรียกว่า Precedent แต่จะใช้การวินิจฉัยให้เหตุผลทางกฎหมายที่เรียกว่า “induction” และการให้เหตุผลแบบยกตัวอย่างรวมทั้งการให้เหตุผลแบบเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง (reasoning by analogy) โดยการแยกแยะข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น  จนสามารถวินิจฉัยได้ว่าอะไรคือประเด็นสาระสำคัญของคดีที่เรียกว่า ratio decidendi        ในระบบคอมมอนลอว์นั้น การตีความกฎหมายอันเป็นที่รู้จักกันมานาน คือการตีความตามตัวอักษรที่เรียกว่า “Literal Interpretation” หมายความว่าศาลอังกฤษจะตีความกฎหมายได้ต่อเมื่อถ้อยคำในกฎหมายลายลักษณ์อักษรมีความคลุมเครือ  ไม่ชัดเจน  หรือ กำกวม  ดังนั้น  หากถ้อยคำมีความหมายชัดเจนอยู่ในตัวแล้ว ศาลจะตีความกฎหมายไม่ได้ ต้องปรับใช้กฎหมายไปตามนั้น แม้ผลที่ออกมาจะมีลักษณะเป็นที่เหลวไหล (absurd) หรือไม่ยุติธรรม (unjust) ก็ตาม  ก็เป็นเรื่องของฝ่ายนิติบัญญัติที่จะต้องไปแก้ไขกฎหมายนั้น  อย่างไรก็ตามมีประเด็นที่น่าขบคิดอย่างยิ่ง คือ เป็นไปได้หรือไม่ที่ถ้อยคำหรือข้อความจะมีความหมายได้เพียงหนึ่งความหมายซึ่งเป็นความหมายธรรมดา ๆ เนื่องจากว่าในตัวบทกฎหมายย่อมมีถ้อยคำธรรมดาและถ้อยคำที่มีความหมายทางกฎหมายโดยเฉพาะ ซึ่งหากมิใช่นักกฎหมายที่ร่ำเรียนมาทางนี้แล้วคนธรรมดายากที่จะเข้าใจนอกจากนี้แล้วคำหนึ่งๆ อาจมีได้สองความหมาย คือความหมายที่เป็นแก่นหรือสาระสำคัญของความหมาย (core meaning) ซึ่งบุคคลใดก็ตามที่อ่านแล้วย่อมเข้าใจได้ทันทีว่าหมายถึงอะไร กับความหมายที่ยังไม่ชัดเจนยังมีความสลัวๆ อยู่ (penumbra meaning)        นอกจากนี้ คำเดียวอาจมีความหมายได้ทั้งความหมายธรรมดา (ordinary meaning) และความหมายในทางนิติศาสตร์ (juridical meaning) ก็ได้ ดังนั้น ถ้อยคำดังกล่าวอาจมีความหมายชัดแจ้งตามความหมายธรรมดาแต่ยังไม่ชัดแจ้งตามความหมายนิติศาสตร์ เช่นคำว่า “การกระทำ” ถ้าเป็นความหมายธรรมดาทั่วไปเข้าในนั้นหมายถึง การเคลื่อนไหวอวัยวะของร่างกาย แต่ในทางกฎหมายอาญา “การกระทำ” มีความหมายรวมถึงการไม่เคลื่อนไหวร่างกายด้วย ซึ่งก็ยังแบ่งอีกว่าเป็นการงดเว้นการกระทำหรือการละเว้นการกระทำซึ่งให้ผลในทางกฎหมายต่างกัน เป็นต้น ดังนั้นหากศาลยึดหลักการตีความตามตัวอักษรโดยเคร่งครัดประกอบกับเชื่อหลัก plain meaning rule แล้ว ศาลก็อาจวินิจฉัยคดีคลาดเคลื่อนได้ นักกฎหมายอังกฤษบางท่านได้เห็นข้อบกพร่องของการตีความแบบนี้ เช่น ท่าน Sir Carleton Kemp Allen ซึ่งกล่าวว่า “เป็นอันตรายอย่างยิ่งที่จะตีความตามตัวอักษรอย่างเคร่งครัด เนื่องจากอาจก่อให้เกิดผลลัพธ์ที่ขัดต่อสามัญสำนักอย่างเห็นได้ชัด หรือขัดต่อเจตนารมณ์ทั่วไปของกฎหมาย”                 3. หลักการเฉพาะในการตีความรัฐธรรมนูญ        หลักทั่วไปในการตีความรัฐธรรมนูญซึ่งไม่แตกต่างไปจากการตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรอื่น   ในทางตำราได้มีการพัฒนาหลักการเฉพาะบางประการที่ จะต้องนำมาพิจารณาประกอบกับหลักทั่วไปในการตีความรัฐธรรมนูญ  ซึ่งได้แก่[11]        1) หลักความเป็นเอกภาพของรัฐธรรมนูญหลักการนี้เรียกร้องให้ผู้ตีความรัฐธรรมนูญต้องพิเคราะห์รัฐธรรมนูญทั้งฉบับอย่างเป็นเอกภาพ กล่าวคือ จะต้องตีความบทบัญญัติต่างๆในรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกัน ไม่ตีความให้บทบัญญัติต่างๆ ในรัฐธรรมนูญขัดแย้งกันเอง        2) หลักการมีผลบังคับในทางปฏิบัติของบทบัญญัติทุกบทบัญญัติในกรณีที่เกิดการขัดแย้งกันระหว่างบทบัญญัติต่างๆในรัฐธรรมนูญ  ผู้ตีความรัฐธรรมนูญจะต้องไม่ตีความให้บทบัญญัติใดบทบัญญัติหนึ่งมีผลใช้บังคับเต็มที่ และการที่บทบัญญัตินั้นมีผลใช้บังคับเต็มที่ ส่งผลให้บทบัญญัติอีกบทบัญญัติหนึ่งไม่สามารถใช้บังคับได้ การตีความรัฐธรรมนูญที่ถูกต้องในกรณีที่บทบัญญัติสองบทบัญญัติขัดแย้งกันเมื่อเกิดข้อเท็จจริงที่เป็นรูปธรรมขึ้น  คือ  การตีความให้บทบัญญัติทั้งสองนั้นใช้บังคับได้ทั้งคู่  โดยอาจจะลดขอบเขตการบังคับใช้ของบทบัญญัติทั้งสองลงไม่ให้เกิดการขัดแย้งกัน เช่น การขัดแย้งกันระหว่างเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นกับสิทธิในความเป็นอยู่ส่วนตัว  เป็นต้น        3) หลักการเคารพภารกิจขององค์กรตามรัฐธรรมนูญในการตีความรัฐธรรมนูญ องค์กรตามรัฐธรรมนูญจะต้องตระหนักถึงภารกิจที่รัฐธรรมนูญมอบหมายให้แก่ตน และจะต้องเคารพอำนาจและภารกิจทางรัฐธรรมนูญขององค์กรอื่นตามรัฐธรรมนูญ องค์กรตามรัฐธรรมนูญจะต้องไม่ตีความอำนาจหน้าที่ของตนให้ขัดกับหลักการแบ่งแยกภารกิจตามรัฐธรรมนูญ (หรือที่เราเข้าใจกันในเรื่องของหลักการแบ่งแยกอำนาจ) เช่น ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องระมัดระวังว่าแม้ตนมีอำนาจควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ ตนก็ไม่มีอำนาจในอันที่จะปฏิบัติภารกิจในการตรากฎหมายแทนองค์กรนิติบัญญัติได้ ซึ่งหมายความว่าศาลรัฐธรรมนูญจะต้องตรวจสอบว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญอย่างไร แต่จะตีความอำนาจของตนไปจนถึงขั้นวินิจฉัยว่ากฎหมายที่สภาตราขึ้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ เพียงเพราะตนเห็นว่ากฎหมายฉบับนั้นไม่มีความเหมาะสมในทางนิตินโยบายไม่ได้ เพราะเท่ากับศาลรัฐธรรมนูญก้าวล่วงเข้าไปแสดงเจตจำนงในการบัญญัติกฎหมายแทนองค์กรนิติบัญญัติเสียเอง        4) หลักบูรณภาพแห่งรัฐธรรมนูญหลักการดังกล่าวนี้เป็นหลักการตีความรัฐธรรมนูญที่สืบเนื่องมาจากหลักความเป็นเอกภาพของรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ ในการตีความเพื่อแก้ปัญหาทางรัฐธรรมนูญนั้น ผู้ตีความจะต้องตีความรัฐธรรมนูญไปในทางที่ส่งเสริมให้รัฐธรรมนูญมีความมั่นคง        5) หลักความมีผลบังคับเป็นกฎหมายโดยตรงของบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญหลักการข้อนี้กำหนดว่าในการตีความรัฐธรรมนูญนั้น จะต้องตีความให้บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญมีกำลังบังคับทางกฎหมายให้มากที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ ผู้ตีความรัฐธรรมนูญพึงเลี่ยงการตีความที่ส่งผลให้บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญมีลักษณะเป็นเพียงนโยบายเท่านั้น เว้นแต่บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญจะแสดงให้เห็นในตัวเองว่ามุ่งหมายให้มีลักษณะเป็นแนวนโยบาย  ไม่ใช่มุ่งก่อตั้งสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนให้แก่ราษฎร                                            ส่วนที่ 2        การใช้และการตีความกฎหมายปกครอง                 1. กฎหมายปกครองกับวัตถุการตีความ        1.1 ความหมายกฎหมายปกครอง        กฎหมายปกครองเป็นกฎหมายที่มุ่งจัดระเบียบการปกครองภายในของรัฐ โดยเฉพาะกิจการของฝ่ายบริหารในการตอบสนองความต้องการส่วนรวมของประชาชน กฎหมายปกครองจึงเป็นกฎหมายที่กำหนดโครงสร้างอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง และวางหลักว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองซึ่งเป็นองค์กรของรัฐกับประชาชน[12] กฎหมายปกครองจะประกอบด้วยสามส่วนสำคัญคือ กฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดโครงสร้างองค์กรและอำนาจหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง กฎหมายที่เกี่ยวกับการกระทำของฝ่ายปกครองและภารกิจของฝ่ายปกครอง  กฎหมายที่เกี่ยวกับการควบคุมการกระทำของฝ่ายปกครอง        ในโครงสร้างของวัตถุประสงค์ของกฎหมายปกครองจะประกอบด้วยหลักการ 2 ประการเสมอ คือ  ประการแรก มุ่งคุ้มครองประโยชน์สาธารณะและเพิ่มประสิทธิภาพในการบริหารงานของรัฐ  และประการที่สองมุ่งคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน[13] แต่กฎหมายปกครองฉบับใดจะมีความมุ่งหมายคุ้มครองประโยชน์สาธารณะและเพิ่มประสิทธิภาพในการบริหารงานของรัฐ มากกว่ามุ่งคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน หรือกฎหมายปกครองฉบับใดมุ่งหมายคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนมากกว่าหมายคุ้มครองประโยชน์สาธารณะและเพิ่มประสิทธิภาพในการบริหารงานของรัฐ จะต้องพิจารณาแต่ฉบับ และแต่ละตัวบทเป็นกรณีๆ ไป การพิจารณาความมุ่งหมายในความคุ้มครองนี้  จะมีหลักสำคัญในการตีความกฎหมายปกครองดังจะกล่าวต่อไป                 1.2 กฎหมายปกครองที่เป็นวัตถุแห่งตีความ               สำหรับตัวบทกฎหมายปกครองที่เป็นวัตถุแห่งการตีความนั้น กฎหมายปกครองที่จะตีความมีความหมายที่กว้าง มิได้หมายถึงเฉพาะแต่กฎหมายที่เป็นพระราชบัญญัติ หรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเทียบเท่าพระราชบัญญัติเท่านั้น แต่รวมถึงกฎหมายลำดับรองหรือ กฎ ที่ออกโดยฝ่ายปกครองซึ่งกฎหมายแม่บทให้อำนาจออกกฎที่ใช้บังคับแก่บุคคลทั่วไปด้วย เช่น        -          ระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าด้วยข้อบังคับการประชุมสภาท้องถิ่น พ.ศ. 2547 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 65/2552)        -          พระราชกฤษฎีกาค่าเช่าบ้านข้าราชการ พ.ศ. 2527 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 74/2552)        -          กฎกระทรวง ฉบับที่ 23 (พ.ศ.2533) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 148/2552)        -          กฎ ก.พ. ฉบับที่ 18 (พ.ศ.2540) ออกตามความในพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. 2535 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 6/2552)        -          ระเบียบกรมเจ้าท่า ว่าด้วยการรักษาแนวฝั่งน่านน้ำไทย พ.ศ.2526 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 99/2552)        -          ประกาศคณะกรรมการกลางพนักงานเทศบาล เรื่อง กำหนดหลักเกณฑ์การสอบแข่งขันเพื่อบรรจุบุคคลเป็นพนักงานเทศบาล พ.ศ. 2549 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 64-79/2551)        จะเห็นได้ว่า กฎหมายปกครองไม่ว่าจะเป็นกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ หรือกฎที่ออกโดยฝ่ายปกครอง ถือว่าเป็นวัตถุแห่งการตีความกฎหมายทั้งสิ้น การตีความกฎหมายปกครองจึงไม่จำกัดเฉพาะกฎหมายที่ค่าบังคับระดับพระราชบัญญัติเท่านั้น  แต่จารีตประเพณีและหลักกฎหมายทั่วไปมิใช่วัตถุแห่งการตีความ  เนื่องจากจารีตประเพณีและหลักกฎหมายทั่วไปเป็นการใช้กฎหมาย มิใช่การตีความกฎหมาย                 2. หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง                 การที่จะต้องกล่าวถึงหลักพื้นฐานกฎหมายปกครอง ในเรื่องการตีความกฎหมายปกครองนั้น เพราะหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองเป็นเครื่องมือสำคัญในการตีความกฎหมายปกครอง เพราะหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองทั่วไป เป็นรากฐาน หรือทฤษฎีที่ซ้อนอยู่เบื้องหลังของตัวบทกฎหมายปกครองหรือกฎหมายปกครองที่เป็นลายลักษณ์อักษร  ดังนั้น  ในการตีความกฎหมายปกครองจะต้องตีความสอดคล้องกับหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองหรือทฤษฎีกฎหมายปกครองที่อยู่เบื้องหลังของตัวบทนั้น ซึ่งถือว่าเป็นการตีความอย่างสอดคล้องตามระบบกฎหมาย          หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองมีหลักสำคัญ 2 ประการ คือ “ความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง” และ “การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองโดยองค์กรตุลาการหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองมีเจตนารมณ์หรือความมุ่งหมาย 3 ประการ คือ[14]        1)            เพื่อป้องกันมิให้ผู้ถืออำนาจรัฐใช้อำนาจรัฐแสวงหาประโยชน์แก่ตนเองหรือแก่พวกพ้องของตน แต่เพื่อให้มีการใช้อำนาจรัฐตอบสนองความต้องการส่วนร่วมของประชาชน หรือ ประโยชน์มหาชนอย่างแท้จริง        2)            เพื่อให้การใช้อำนาจรัฐปกปักษ์รักษาไว้ซึ่งประโยชน์มหาชนเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ และมีประสิทธิผล และ        3)            เพื่อปกป้องมิให้มีการใช้อำนาจรัฐจำกัดสิทธิและเสรีภาพของเอกชน เกินขอบเขตแห่งความจำเป็นแก่การปกปักษ์รักษาไว้ซึ่งประโยชน์มหาชน        ในการใช้และตีความกฎหมายปกครองทุกครั้ง จะต้องคำนึงถึงเจตนารมณ์หรือความมุ่งหมายของหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองทั้งสามประการนี้เสมอ                 2.1 หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง        หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง เป็นหลักการพื้นฐานกฎหมายปกครองที่จำเป็นในการใช้และตีความกฎหมายปกครอง หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองประกอบด้วยหลักสำคัญ 2 ประการ  คือ  การกระทำทางปกครองต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย และหลักไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ[15]        2.2.1 หลักการกระทำทางปกครองต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย        หลัก “การกระทำทางปกครองต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย” กำหนดให้องค์กรฝ่ายปกครองต้องผูกพันตนต่อกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่จริงในบ้านเมือง  การผูกพันตนต่อกฎหมายขององค์กรเจ้าหน้าที่ให้องค์กรฝ่ายปกครองอาจมีได้ใน 2 ลักษณะ คือ กรณีกฎหมายกำหนดหน้าที่ให้องค์กรฝ่ายปกครองต้องปฏิบัติตามที่กฎหมายกำหนดไว้  แต่หากกฎหมายไม่ได้กำหนดหน้าที่ให้องค์กรฝ่ายปกครองต้องปฏิบัติ  กล่าวคือเป็นกรณีที่องค์กรฝ่ายปกครองตัดสินใจดำเนินการตามแผนการปกครองเพื่อให้ชีวิตความเป็นอยู่ของราษฎรดีขึ้น เช่น การสร้างสวนสาธารณะ หรือการดำเนินการจัดกิจกรรมเพื่อส่งเสริมศิลปวัฒนธรรม ฯลฯ ฝ่ายปกครองย่อมมีหน้าที่ต้องละเว้นไม่กระทำการดังกล่าวนั้นให้ขัดต่อกฎหมายบ้านเมืองที่ใช้บังคับอยู่  เหตุผลพื้นฐานของการกำหนดให้การกระทำทางปกครองต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย  ก็เนื่องมาจากหลักความเป็นเอกภาพของอำนาจรัฐ  และความเป็นเอกภาพในระบบกฎหมาย เพราะหากยอมให้องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกระทำการอันขัดต่อกฎหมายได้โดยไม่มีผลร้ายใดๆ ตามมาแล้ว กฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อใช้บังคับในรัฐก็จะหาความหมายอันใดมิได้ ด้วยเหตุนี้องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจึงไม่สามารถกำหนดมาตรการทางกฎหมายใดๆ ให้ขัดต่อกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในบ้านเมืองได้[16]        ภายใต้หลักการกระทำทางปกครองต้องไม่ขัดต่อกฎหมายมีสาระสำคัญคือ ฝ่ายปกครองจะต้องเคารพต่อลำดับชั้นของกฎหมาย ดังนั้น องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไม่อาจกำหนดมาตรการทางกฎหมายที่มีลักษณะเป็นนามธรรมและมีผลใช้บังคับทั่วไป  ให้ขัดกับรัฐธรรมนูญ  พระราชบัญญัติ  และกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเสมอด้วยพระราชบัญญัติ รวมตลอดถึงกฎหมายประเพณีทางปกครอง และหลักกฎหมายทั่วไปได้ เช่นเดียวกับการใช้และตีความกฎหมายปกครอง ที่ผู้มีอำนาจตีความจะเคารพหลักความชอบด้วยกฎหมายในกรณีคือ จะใช้หรือตีความกฎหมายกฎหมายเกินกว่ากฎหมายให้อำนาจไม่ได้ และจะใช้หรือตีความกฎหมายในกรณีที่กฎหมายให้ตนเองมีอำนาจในสิ่งที่กฎหมายไม่ละเว้นไม่ให้อำนาจไม่ได้เช่นกัน        การเคารพลำดับขั้นกฎหมายนั้น กฎหมายในความหมายกว้างคือ รัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ  กฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเสมอด้วยกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ  กฎหมายลำดับรองทั้งหลายทั้งปวงที่ตนเองตราขึ้นบังคับ ตลอดจนกฎหมายประเพณีทางปกครอง และหลักกฎหมายทั่วไปได้ คำว่า “กฎหมาย” ย่อมหมายถึง กฎเกณฑ์ทั้งปวงทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่มีลำดับชั้นในทางกฎหมายที่สูงกว่ากฎ และเป็นมาตรในการตรวจสอบว่าองค์กรฝ่ายปกครองได้ดำเนินการออกกฎโดยถูกต้องหรือไม่  ไม่ว่าจะเป็นรัฐธรรมนูญ  พระราชบัญญัติ (กรณีที่มีค่าบังคับสูงกว่ากฎ) และหลักกฎหมายทั่วไป        2.2.2. หลัก “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ”        หลัก “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ”  กำหนดว่า องค์กรฝ่ายปกครองจะกระทำการใดๆ ได้ ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายมอบอำนาจให้แก่องค์กรฝ่ายปกครองในการกระทำการนั้น ในขณะที่หลักการกระทำทางปกครองต้องไม่ขัดต่อกฎหมายเรียกร้องแต่เพียงให้องค์กรฝ่ายปกครองกระทำการอยู่ในกรอบของกฎหมายเท่านั้น หลัก “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ” เรียกร้ององค์กรฝ่ายปกครองยิ่งไปกว่านั้น กล่าวคือ การกระทำขององค์กรฝ่ายปกครองซึ่งแสดงออกโดยองค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองนั้นจะต้องมีฐานทางกฎหมายรองรับ เหตุผลเบื้องหลังของหลัก “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ” อาจอธิบายได้โดยหลักประชาธิปไตยในระบบรัฐสภา หลักนิติรัฐ และหลักการประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐาน[17]        ดังนั้น กฎหมายจึงเป็นทั้งแหล่งที่มา (Source) และ ข้อจำกัด (Limitation) ของอำนาจกระทำต่างๆ ของฝ่ายปกครอง[18] แต่กฎหมายที่ให้อำนาจแก่ฝ่ายปกครองกระทำการต่างๆ ได้นั้น  ต้องเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเท่านั้น องค์กรฝ่ายปกครองจะอ้างกฎหมายประเพณีมาเป็นฐานในการใช้อำนาจปกครองหาได้ไม่  หากกฎหมายประเพณีดังกล่าวดำรงอยู่จริง  ย่อมเป็นหน้าที่ขององค์กรนิติบัญญัติที่บัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษรรับรองกฎหมายประเพณีนั้น หรือยกเลิกกฎหมายประเพณีนั้นเสีย เพื่อความมั่นคงแน่นอนในระบบกฎหมาย[19]        หลัก “ไม่มีกฎหมาย ไม่มีอำนาจ” นี้ เป็นสาระสำคัญมากในการใช้และตีความกฎหมายปกครอง เพราะในกรณีการใช้กฎหมายปกครองในลักษณะให้อำนาจเจ้าหน้ารัฐกระทำการกระทบต่อสิทธิเสรีภาพประชาชน กฎหมายที่เจ้าหน้าที่รัฐจะใช้นั้นจะต้องเป็นกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าเทียบเท่าพระราชบัญญัติเท่านั้น จะอ้างหลักกฎหมายทั่วไปหรือกฎหมายจารีตปีระเพณีมาใช้เป็นฐานแห่งอำนาจของเจ้าหน้าที่รัฐกระทำการไม่ได้ และส่งผลในการตีความกฎหมายปกครองที่เป็นลายลักษณ์อักษรคือ จะตีความขยายอำนาจนอกเหนือที่กฎหมายบัญญัติไม่ได้        นอกจากหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองสองประการดังกล่าวแล้ว ยังมีหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองที่เป็นหลักกฎหมายปกครองทั่วไป  มีความจำเป็นในการใช้และการตีความกฎหมายปกครองเป็นอย่างมาก เพราะหลักกฎหมายปกครองทั่วไปเป็นหลักกฎหมายที่ศาลปกครองต่างประเทศ เช่น ศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส หรือศาลปกครองเยอรมัน และตำราวิชาการ ได้คิดค้นจนเป็นที่ยอมรับในวงการกฎหมายปกครอง โดยหลักกฎหมายปกครองทั่วไปเป็นข้อความคิดที่สร้างขึ้นในระบบกฎหมาย ปกครอง ที่ทำให้เกิดดุลยภาพระหว่างประโยชน์สาธารณะกับสิทธิเสรีภาพประชาชนตามปรัชญากฎหมายมหาชน ดังนั้น  การใช้กฎหมายปกครองโดยเฉพาะการตีความกฎหมายปกครอง จะต้องนำหลักกฎหมายปกครองทั่วไปที่เป็นรากฐานที่มาของกฎหมายปกครองที่เป็นลายลักษณ์อักษรมาพิจารณาประกอบการตีความเสมอ        2.2 หลักกฎหมายปกครองทั่วไป        หลักกฎหมายปกครองทั่วไปเกิดขึ้นจากแนวคิดที่ว่า มีหลักกฎหมายบางอย่างที่อยู่นอกเหนือเจตนาของผู้บัญญัติกฎหมาย และนอกเหนือจากกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่มีอยู่ มีกฎเกณฑ์บางอย่างที่อยู่ภายนอกและอยู่เหนือเจตนาของศาล หลักกฎหมายทั่วไป ได้แก่ บรรดาหลักการที่เป็นรากฐานของระบบกฎหมายของประเทศทั้งระบบ บางหลักสืบสมมุติฐานว่ามาจากมูลบทเบื้องต้นของการปกครองแบบเสรีประชาธิปไตย หรืออีกนัยหนึ่งระบอบรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism) บางหลักสืบสมมุติฐานว่ามาจากตรรกทางนิติศาสตร์ ซึ่งหากไม่มีอยู่แล้วจะเป็นช่องทางให้มีการใช้อำนาจตามอำเภอใจ  หรือเกิดสภาวะไร้ขื่อแปขึ้นในบ้านเมือง[20] หลักกฎหมายปกครองทั่วไป ได้แก่        2.2.1 หลักความเป็นกลาง        หลักความเป็นกลางเกิดขึ้นจากความคิดพื้นฐานที่ว่า หากบุคคลมีอำนาจสั่งการในเรื่องที่ตนมีส่วนได้ส่วนเสียอยู่ บุคคลนั้นก็จะสูญเสียความเป็นกลางและจะไม่อาจสั่งการโดยปราศจากอคติในเรื่องนั้น ๆ ได้ ดังนั้น หลักนี้จึงนำมาใช้ในองค์กรของรัฐที่มีอำนาจวินิจฉัยตัดสินใจในเรื่องต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นหลักความเป็นกลางของผู้พิพากษาหรือตุลาการ  ซึ่งนำมาสู่หลักการคัดค้านผู้พิพากษาที่มีประโยชน์ได้เสียในคดีมิให้เป็นผู้วินิจฉัยในคดีนั้น หรือหลักความเป็นกลางขององค์กรฝ่ายปกครองที่ห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือกรรมการในคณะกรรมการใด ๆ ที่มีอำนาจพิจารณาทางปกครอง  พิจารณาและวินิจฉัยสั่งการหรือร่วมประชุมและลงมติในเรื่องใด ๆ ที่ตนมีส่วนได้ส่วนเสียอยู่        2.2.2 หลักฟังความอีกฝ่ายหนึ่งหรือหลักการมีสิทธิในการปกป้องตนเองของประชาชน        หลักการมีสิทธิในการปกป้องตนเองของประชาชน เป็นหลักกฎหมายทั่วไปที่ให้สิทธิแก่บุคคลในการปกป้องนิติฐานะของตนจากการใช้อำนาจวินิจฉัยสั่งการของฝ่ายปกครอง หลักนี้บังคับว่า ก่อนการวินิจฉัยสั่งการที่อาจกระทบต่อสิทธิหรือประโยชน์อันชอบธรรมของบุคคลใด ฝ่ายปกครองต้องให้บุคคลนั้นมีโอกาสโต้แย้งชี้แจงและแสดงพยานหลักฐานของตน ทั้งนี้ เพื่อให้บุคคลนั้นอยู่ในสถานะที่จะปกป้องสิทธิหรือประโยชน์ของตนได้อย่างแท้จริง ฝ่ายปกครองต้องแจ้งข้อเท็จจริงที่จะใช้เป็นข้อมูลในการออกคำสั่ง และเหตุผลที่จะใช้ในการออกคำสั่งให้แก่บุคคลนั้นทราบ รวมทั้งต้องให้เวลาพอสมควรแก่บุคคลนั้นในการเตรียมพยานหลักฐานของตน        2.2.3 หลักเสรีภาพเป็นหลักทั่วไป  การจำกัดเสรีภาพเป็นข้อยกเว้น        ในระบอบการปกครองแบบเสรีประชาธิปไตย ซึ่งเคารพศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์นำมาซึ่งสิทธิเสรีภาพของพลเมือง โดยในธรรมนูญการปกครองประเทศของรัฐต่างๆ มักจะรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพในด้านต่าง ๆ ของประชาชนไว้   ดังนั้น  ประชาชนจึงมีสิทธิเสรีภาพเป็นหลักทั่วไป  แต่ทั้งนี้การใช้สิทธิเสรีภาพของตนจะต้องไม่ไปกระทบกับสิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่นและไม่กระทบต่อส่วนรวม ดังนั้น ฝ่ายปกครองจึงต้องมีหน้าที่ในการควบคุมดูแลมิให้ปัจเจกชนแต่ละคนใช้สิทธิเสรีภาพของตนเกินขอบเขต จนไปกระทบกับสิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่นหรือกระทบต่อส่วนรวม ซึ่งในการดำเนินการตามหน้าที่ดังกล่าวฝ่ายปกครองต้องมีอำนาจในการกระทำการ กล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่า อำนาจในการกระทำของฝ่ายปกครองย่อมเป็นข้อจำกัดสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชนเสมอ จึงเป็นที่มาของหลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า สิทธิเสรีภาพเป็นหลักทั่วไป การจำกัดเสรีภาพเป็นข้อยกเว้น  การจำกัดสิทธิเสรีภาพจะทำได้ก็แค่เพื่อพิทักษ์สิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่น  หรือเพื่อพิทักษ์ประโยชน์สาธารณะเท่านั้น        2.2.4 หลักความไม่มีผลย้อนหลังของนิติกรรมทางปกครอง        หลักนี้ห้ามมิให้ฝ่ายปกครองออกนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียวให้มีผลบังคับย้อนหลัง ไม่ว่าจะเป็นนิติกรรมประเภทที่มีผลเป็นการทั่วไป คือ “กฎ” หรือนิติกรรมที่มีผลเฉพาะรายเฉพาะกรณี คือ “คำสั่งทางปกครอง” โดยหลัก กฎจะมีผลใช้บังคับนับตั้งแต่วันที่มีการประกาศหรือวันถัดจากวันที่ประกาศ หรืออาจกำหนดให้มีผลในอนาคตก็ได้ ส่วนคำสั่งทางปกครองจะมีผลใช้บังคับเมื่อมีการแจ้งให้ผู้อยู่ภายใต้บังคับทราบ หลักกฎหมายที่มาจากเหตุผลเกี่ยวกับการรักษาความมั่นคงทางนิติสถานะของบุคคลนี้ ยังมีหลักกฎหมายอีกหลักหนึ่งที่มีจุดมุ่งหมายในการรักษานิติสถานะของบุคคลเช่นเดียวกัน ก็คือ หลักการห้ามล่วงละเมิดต่อผลทางกฎหมายของนิติกรรมทางปกครองฝ่ายเดียว หลักนี้ห้ามมิให้ยกเลิกหรือเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่มีผลเป็นการเฉพาะรายอันเป็นการให้ประโยชน์ โดยหลักนี้ห้ามฝ่ายปกครองกระทำการอันเป็นการกระทบต่อประโยชน์ที่บุคคลได้รับจากนิติกรรมทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมาย        2.2.5 หลักเกี่ยวกับบริการสาธารณะ         การบริการสาธารณะ เป็นภารกิจของฝ่ายปกครองที่จะต้องจัดทำเพื่อตอบสนอง ต่อความต้องการของประชาชนโดยรวมในการทำหน้าที่ดำเนินบริการสาธารณะนั้น ฝ่ายปกครองต้องอยู่ภายใต้หลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการบริการสาธารณะ คือ หลักความเสมอภาค หลักความเป็นกลาง หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ  และหลักบริการสาธารณะต้องได้รับการปรับเปลี่ยนให้ทันสมัยเสมอ[21]        1) หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ         หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ เป็นพื้นฐานแนวความคิดของกฎหมายหลาย ๆ เรื่อง หลักนี้ทำให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการกำหนดมาตรการต่าง ๆ ที่จำเป็นเพื่อรักษาความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ  ผลของหลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะต่อการปฏิบัติราชการทำให้เกิดระบบการรักษาราชการแทน กล่าวคือ เมื่อเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจหน้าที่ไม่อาจปฏิบัติหน้าที่ได้ด้วยเหตุใดเหตุหนึ่ง จะต้องมีเจ้าหน้าที่อื่นมาปฏิบัติหน้าที่ในฐานะผู้รักษาราชการแทน  และผลของหลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะต่อบุคลากรภาครัฐ ห้ามมิให้ข้าราชการ ลูกจ้างของส่วนราชการหรือพนักงานรัฐวิสาหกิจนัดหยุดงาน นอกจากนี้ ภายใต้หลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะยังมีผลต่อการลาออกจากราชการของข้าราชการ หรือลาออกจากงานของลูกจ้างของส่วนราชการหรือของพนักงานรัฐวิสาหกิจ โดยหลักนี้มีผลให้การลาออกของเจ้าหน้าที่ของรัฐจะมีผลต่อเมื่อได้รับอนุมัติจากผู้บังคับบัญชาแล้วเท่านั้น  ระหว่างที่ยังไม่ได้รับอนุมัติเจ้าหน้าที่ผู้นั้นยังคงมีหน้าที่ในการปฏิบัติงานอยู่ ผลของหลักความต่อเนื่องของบริการสาธารณะยังมีผลต่อระบบสัญญาทางปกครอง ทำให้เกิดหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองที่มีลักษณะเฉพาะแตกต่างไปจากกฎหมายแพ่ง เช่น แม้ฝ่ายปกครองจะเป็นผู้ผิดสัญญา  คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่อาจนำหลักสัญญาต่างตอบแทนมาใช้ได้  คือ  หลักที่ว่าหากคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งผิดนัดชำระหนี้ อีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิไม่ชำระหนี้ตอบแทนจนกว่าจะได้รับการปฏิบัติการชำระหนี้ของฝ่ายที่ผิดนัดนั้นได้ ซึ่งหลักนี้ไม่อาจนำมาใช้ในสัญญาทางปกครอง โดยเฉพาะสัญญาทางปกครองที่มีวัตถุประสงค์เพื่อการจัดทำบริการสาธารณะได้ เพราะจะทำให้บริการสาธารณะที่เอกชนจัดทำอยู่นั้นขาดความต่อเนื่อง และประชาชนผู้ใช้บริการต้องเดือดร้อน   ในกรณีเอกชนผิดสัญญาอย่างร้ายแรงที่มีผลทำให้ขัดขวางการบริการสาธารณะ ฝ่ายปกครองมีหน้าที่ต้องเข้าดำเนินการนั้นแทนคู่สัญญา หรือให้บุคคลภายนอกเข้าดำเนินการแทนคู่สัญญา โดยเอกชนเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย หรืออาจยึดบริการสาธารณะนั้นกลับมาทำเองได้   นอกจากนี้หากเกิดเหตุอันไม่อาจคาดหมายได้ขึ้น อันอาจกระทบต่อการดำเนินบริการสาธารณะตามสัญญาทางปกครอง ทำให้การปฏิบัติตามสัญญาเป็นไปได้ยากอย่างยิ่ง ซึ่งฝ่ายเอกชนต้องรับภาระบางอย่างเพิ่มมากขึ้นเป็นอย่างมาก หากเหตุนั้นเป็นเพียงเหตุชั่วคราว  ฝ่ายปกครองต้องเข้าไปช่วยรับภาระที่เพิ่มขึ้นนั้นบางส่วน  เพราะสิ่งที่คู่สัญญาเอกชนดำเนินการเป็นประโยชน์ต่อความต่อเนื่องของบริการ สาธารณะ        2) หลักการปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะให้ทันสมัยเสมอ                                                                        หลักการปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะให้ทันสมัยเสมอ มาจากแนวคิดว่า บริการสาธารณะเป็นกิจกรรมที่ตอบสนองต่อประโยชน์ส่วนรวม และประโยชน์ส่วนรวมก็เป็นสิ่งที่เปลี่ยนแปลงไปตามสถานการณ์ทางเศรษฐกิจ  สังคม  และการเมือง  ดังนั้น  บริการสาธารณะที่ดีนั้นจะต้องสามารถถูกปรับปรุงเปลี่ยนแปลงแก้ไขได้ตลอดเวลา ให้เหมาะสมกับเหตุการณ์และสถานการณ์ใหม่ ๆ เพื่อให้การบริการสาธารณะสอดคล้องกับความต้องการของส่วนรวมมากที่สุด        หลักการปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะให้ทันสมัยนี้ ทำให้รัฐสามารถจะจัดตั้งปรับปรุงเปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกองค์กรของรัฐที่ทำหน้าที่ในการจัดทำบริการสาธารณะได้เสมอ เช่น ในขณะที่ลัทธิเสรีนิยมมีอิทธิพลอย่างสูง รัฐที่ถือลัทธินี้จะจำกัดอำนาจหน้าที่ของรัฐเฉพาะกิจการที่จำเป็นเท่านั้น เช่น  การรักษาความมั่นคงของรัฐ การรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง การตัดสินคดี และการต่างประเทศ ดังนั้น รูปแบบขององค์กรของรัฐจะเป็นแบบหนึ่ง แต่ต่อมารัฐต่าง ๆ ได้รับอิทธิพลของข้อความคิดว่าด้วยรัฐสวัสดิการ  ภารกิจของรัฐย่อมมากขึ้น  การจัดองค์กรของรัฐก็ต้องปรับเปลี่ยนไปตามภาระที่เพิ่มขึ้นนั้น หลักนี้ทำให้รัฐมีอำนาจในการปรับเปลี่ยนกิจกรรมของตนให้สอดคล้องกับสถานการณ์ใหม่ ๆ ทำให้รัฐมีอำนาจแก้ไขเปลี่ยนแปลง  จัดตั้ง  หรือยุบเลิกบริการสาธารณะของรัฐได้  โดยประชาชนหรือเจ้าหน้าที่ไม่มีสิทธิโต้แย้ง        นอกจากนี้ หลักการปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะให้ทันสมัยเสมอ ยังมีผลต่อระบบสัญญาทางปกครองด้วย โดยเฉพาะสัญญามอบหมายให้เอกชนดำเนินบริการสาธารณะ เพราะบริการสาธารณะไม่ว่าจะจัดทำโดยรัฐหรือโดยเอกชน ยังคงต้องอยู่ภายใต้หลักการเดียวกัน และฝ่ายปกครองก็ไม่อาจเพิกเฉยต่อการดำเนินบริการสาธารณะได้ แม้จะได้มอบหมายให้เอกชนดำเนินการแล้วก็ตาม ยังคงต้องควบคุมดูแลอยู่เสมอ ดังนั้น จึงทำให้เกิดหลักเอกสิทธิ์ของคู่สัญญาฝ่ายปกครองขึ้น กล่าวคือ คู่สัญญาฝ่ายปกครองสามารถสั่งให้เอกชนคู่สัญญาปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาได้เองโดยไม่ต้องฟ้องศาล สามารถแก้ไขข้อสัญญาฝ่ายเดียวโดยเอกชนไม่จำต้องยินยอม สามารถสั่งให้เอกชนทำงานเพิ่มเติมจากที่กำหนดไว้ในสัญญาได้ หากงานนั้นอยู่ภายในขอบวัตถุประสงค์ของสัญญา และรวมถึงสามารถยกเลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียวเมื่อวัตถุประสงค์ของสัญญามิได้เป็นสิ่งจำเป็นต่อการตอบสนองต่อความต้องการของส่วนรวมอีกต่อไป โดยอำนาจเหล่านี้มีอยู่ในฐานะหลักกฎหมายทั่วไปที่เกิดจากความจำเป็นในการบริการสาธารณะ อำนาจเหล่านี้ฝ่ายปกครองมีอยู่แม้จะมิได้ระบุเอาไว้ในข้อสัญญาก็ตาม        2.2.6 หลักเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง        เอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง หรืออำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองเป็นเครื่องมือทางกฎหมายมหาชนที่กำหนดให้นิติบุคคลซึ่งจัดทำหรือกำกับดูแลการจัดทำบริการสาธารณะ มีอำนาจพิเศษที่สำคัญประการหนึ่งซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แตกต่างไปจากวิธีการทางกฎหมายเอกชนนั้น ซึ่งเรียกกันว่าอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองหรือเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง อำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองนี้เป็นอำนาจฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครองที่มีเหนือเอกชนใช้เพื่อประโยชน์ในการจัดทำบริการสาธารณะ อำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองนี้ถือว่าเป็นตัวชี้โดยปริยายว่ากิจกรรมใดเป็นบริการสาธารณะได้ โดยบริการสาธารณะใดที่ผู้จัดทำมีอำนาจพิเศษก็จะถือว่ากิจกรรมนั้นเป็นบริการสาธารณะที่ฝ่ายปกครองเป็นผู้จัดทำ และหากมีปัญหาเกิดขึ้นก็อยู่ในอำนาจวินิจฉัยของศาลปกครอง อำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองนี้แม้จะไม่ใช่วิธีการที่ถูกต้องและชัดเจน ที่จะชี้ให้เห็นว่ากิจกรรมใดเป็นบริการสาธารณะแต่ก็เป็นเครื่องชี้โดยปริยาย ทั้งนี้ เนื่องจากอำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองนั้นโดยทั่วไปแล้วฝ่ายปกครองเท่านั้นที่จะมีการใช้อำนาจนี้ได้ ดังนั้น หากบริการสาธารณะใดมีการใช้อำนาจพิเศษของฝ่ายปกครองได้ ก็ย่อมแสดงให้เห็นว่าบริการสาธารณะเป็นกิจกรรมของฝ่ายปกครอง[22]                 3. การใช้กฎหมายปกครอง                 การใช้กฎหมายปกครองเป็นปัญหาสำคัญในลำดับแรกของการบังคับใช้กฎหมายปกครองของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองหรือองค์กรตุลาการ เพราะการใช้กฎหมายคือการนำกฎหมายไปปรับใช้กับข้อเท็จจริงหรือปรับบทดังที่กล่าวมาแล้ว ในการปรับบทกฎหมายปกครองนี้แบ่งเป็นสองส่วนคือ การปรับใช้กฎหมายปกครองโดยตรง และการปรับใช้กฎหมายปกครองโดยเทียบเคียงหรือการอุดช่องว่างกฎหมาย        3.1 การปรับใช้กฎหมายปกครองโดยตรง        การใช้กฎหมายปกครองโดยตรงมีสาระสำคัญ 4 ประการคือ การใช้กฎหมายปกครองในลำดับแรกลายลักษณ์อักษรก่อน โดยจะต้องใช้กฎหมายปกครองเฉพาะเรื่องก่อน หากกฎหมายเฉพาะเรื่องมีมาตรฐานหรือหลักเกณฑ์ต่ำกว่าหรือเป็นธรรมน้อยกว่าก็จะต้องใช้กฎหมายปกครองที่เป็นหลักทั่วไป และในการปรับใช้กฎหมายปกครองจะต้องคำนึงลำดับชั้นของกฎหมาย กฎหมายปกครองอันเป็นแหล่งที่มาของอำนาจฝ่ายปกครอง จะต้องเป็นกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นใดที่มีค่าบังคับเทียบเท่าพระราชบัญญัติเท่านั้น แต่ในกรณีกฎหมายอันเป็นข้อจำกัดของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในอันที่จะคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชนเกิดจากรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ จารีตประเพณี หลักกฎหมายปกครองทั่วไป การใช้กฎหมายแพ่งมาเป็นบทเสริมในกรณีที่ไม่มีกฎหมายปกครองบัญญัติเฉพาะเรื่องเอาไว้ แต่การใช้กฎหมายแพ่งเป็นบทเสริมนั้นจะใช้ได้เพียงแต่เฉพาะเท่าที่ไม่ขัดต่อหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง และไม่ทำให้การบริการสาธารณะหรือประโยชน์สาธารณะกระทบ กระเทือนเท่านั้น                        3.1.1 การใช้กฎหมายปกครองที่เป็นลายลักษณ์อักษร        ในการใช้กฎหมายปกครองของประเทศไทย ซึ่งเป็นระบบซิวิลลอว์ แม้ว่าหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครองหลายเรื่องในต่างประเทศเกิดจากคำพิพากษาของศาล แต่ในการใช้กฎหมายปกครองจะต้องคำนึงถึงบ่อเกิดของกฎหมาย ซึ่งระบบซิวิลลอว์ถือเอากฎหมายลายลักษณ์อักษรหรือกฎหมายที่ใช้บังคับจริงในบ้านเมือง เป็นกฎหมายที่จะใช้บังคับแก่กรณีลำดับแรกหรือในลักษณะการใช้กฎหมายโดยตรง โดยที่ระบบกฎหมายปกครองของประเทศไทยมีกฎหมายปกครอง 2 ประเภท คือ กฎหมายปกครองในลักษณะเฉพาะเรื่องหรือเฉพาะกรณี เช่น พระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ พระราชบัญญัติข้าราชการพลเรือนฯ ซึ่งอยู่ในรูปพระราชบัญญัติ หรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเทียบเท่ากับพระราชบัญญัติ กับกฎหมายปกครองที่มีลักษณะทั่วไป คือ พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ที่วางหลักเกณฑ์วิธีพิจารณาทางปกครองของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองทั่วไป การใช้กฎหมายปกครองจึงต้องใช้กฎหมายปกครองที่เป็นลายลักษณ์อักษรเฉพาะเรื่องก่อน หากกฎหมายเฉพาะเรื่องไม่มีบัญญัติหรือวางหลักเกณฑ์ประกันความเป็นธรรมต่ำกว่าพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539  จะต้องใช้พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ในฐานะกฎหมายปกครองลายลักษณ์อักษรที่เป็นหลักทั่วไป        การใช้กฎหมายปกครองที่เป็นลายลักษณ์อักษรหลักที่จะคำนึงมากที่สุดคือ ลำดับชั้นของกฎหมาย เพราะตามหลักความชอบด้วยกฎหมายในการกระทำของฝ่ายปกครอง ซึ่งเป็นหลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง ในการปรับใช้กฎหมายปกครองจะต้องคำนึงถึงลำดับชั้นของกฎหมาย โดยที่กฎหมายลำดับรองจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายแม่บทไม่ได้ และกฎหมายแม่บทจะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือหลักกฎหมายทั่วไปที่มีค่าบังคับเทียบเท่ากับรัฐธรรมนูญไม่ได้ หากกฎหมายที่อยู่ในลำดับรองลงมาขัดหรือแย้งกับกฎหมายแม่บท กฎหมายลำดับรองจะใช้บังคับไม่ได้ และไม่อาจที่จะใช้และตีความกฎหมายลำดับรองให้เกิดผลบังคับได้        การใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรอันเป็นแหล่งที่มาของอำนาจ เฉพาะแต่พระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นใดที่มีค่าบังคับเทียบเท่าพระราชบัญญัติเท่านั้น แต่กฎหมายปกครองในลักษณะเป็นข้อจำกัดของอำนาจ  มีทั้งกฎหมายลายลักษณ์อักษร  จารีตประเพณี  และกฎหมายทั่วไป                 3.1.2 การใช้กฎหมายแพ่งเป็นบทเสริม        การใช้กฎหมายปกครองในกรณีที่กฎหมายปกครองเฉพาะเรื่อง และกฎหมายปกครองที่วางหลักทั่วไปไม่ได้กำหนดไว้   ก็สามารถใช้หลักกฎหมายแพ่งเป็นบทเสริมได้   เท่าที่ไม่ขัดกับหลักกฎหมายปกครอง คือ ใช้หลักกฎหมายแพ่งเป็นบทเสริมเท่าที่ไม่ขัดต่อประโยชน์สาธารณะ หรือกระทบต่อการบริการสารธารณะ ที่จะทำให้การบริการสาธารณะไม่ต่อเนื่อง หรือบริการสาธารณะไม่ทันสมัย        การใช้กฎหมายแพ่งเป็นบทเสริมจะมีการใช้มากที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง โดยศาลปกครองก็นำหลักกฎหมายแพ่งมาใช้แก่สัญญาทางปกครอง ในฐานะกฎหมายแพ่งเป็นบทเสริมหลักกฎหมายปกครองที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง เพราะหลักกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองมีน้อย ยังไม่มีรากฐานที่ชัดเจนแน่นอน ในการพิจารณาของศาลปกครองจึงมีการนำหลักกฎหมายแพ่งมาใช้ในหลายกรณี และส่วนมากจะเดินตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ตัดสินอยู่แล้ว เช่น การแสดงเจตนาโดยสำคัญผิดในสาระสำคัญของสัญญาที่เกิดจากความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรงของคู่สัญญาเอง ไม่อาจถือเอาความสำคัญผิดดังกล่าวมาเป็นประโยชน์แก่ตนได้  (มาตรา 156   และมาตรา 158)    การแสดงเจตนาเลิกสัญญาและผลของการแสดงเจตนาเลิกสัญญาต่อผู้มิได้อยู่เฉพาะหน้ามีผลนับแต่วันที่การแสดงเจตนาไปถึงผู้รับ (มาตรา 169) การรับสภาพหนี้ตามมาตรา 193/35 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 966/2548,   คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.309/2549)   การทวงถามการชำระหนี้   กำหนดเวลาชำระหนี้ตามมาตรา 204 - 205 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.938/2548)  การชำระหนี้พ้นวิสัย (มาตรา 217 - 219)  ค่าเสียหายเนื่องจากการผิดสัญญา (มาตรา 222 - 224)  การโอนสิทธิเรียกร้อง (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.43/2550)  การเลิกสัญญาโดยข้อกฎหมายหรือข้อสัญญา ตามมาตรา 386 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.176/2548, คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.323/2549) อำนาจของศาลในการปรับลดเบี้ยปรับที่สูงเกินส่วน (มาตรา 383) ผลของการใช้สิทธิเลิกสัญญาที่คู่สัญญาต้องกลับคืนสู่ฐานะดังที่เป็นอยู่เดิม (มาตรา 391)        แต่กฎหมายแพ่งเกี่ยวกับสัญญาและหนี้บางกรณี ไม่อาจนำมาใช้เป็นบทเสริมเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ได้แก่ รูปแบบของสัญญาทางปกครองสามารถตกลงกันด้วยวาจาได้ (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 16/2547, คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.27/2549) สัญญาที่กำหนดเอกสิทธิ์หรือเงื่อนไขพิเศษของฝ่ายปกครอง เช่น สัญญาที่สามารถปรับราคาได้ (ค่า K) (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.64/2549) หรือสัญญาที่จะต้องจัดทำตามที่กฎหมายกำหนดโดยเฉพาะตามพระราชบัญญัติให้เอกชนเข้าร่วมงานและดำเนินการในกิจการของรัฐ (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 349/2549) ในสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะจะไม่นำหลักสัญญาต่างตอบแทนมาบังคับใช้        ตัวอย่างการใช้กฎหมายแพ่งเป็นบทเสริมกรณีคำสั่งทางปกครอง        คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.97/2548 การที่ผู้ฟ้องคดีขอลาออกจากราชการเพื่อสมัครเข้าร่วมโครงการข้างต้น ผู้ฟ้องคดีมีวัตถุประสงค์ที่จะได้รับบำนาญเป็นสำคัญ แต่โดยที่รายละเอียดของโครงการฯ ไม่ได้ระบุคุณสมบัติของผู้เข้าร่วมโครงการฯ ไว้อย่างชัดเจนว่า คุณสมบัติเช่นใดจึงจะมีสิทธิได้รับบำเหน็จ คุณสมบัติเช่นใดจึงจะมีสิทธิได้รับบำนาญ ประกอบกับในส่วนของประโยชน์ที่จะได้รับระบุแต่เพียงว่ามีสิทธิได้รับบำเหน็จบำนาญ โดยไม่ได้ระบุหลักเกณฑ์ในการที่จะมีสิทธิได้รับบำเหน็จบำนาญตามพระราชบัญญัติกองทุนบำเหน็จบำนาญฯ ไว้ด้วย ซึ่งการระบุคุณสมบัติในลักษณะดังกล่าวทำให้ผู้เข้าร่วมโครงการฯ เข้าใจผิดพลาดได้ว่า ผู้มีสิทธิได้รับบำเหน็จหรือบำนาญต้องเป็นผู้มีคุณสมบัติตามรายละเอียดของโครงการฯ เป็นสำคัญ  ยิ่งกว่าหลักเกณฑ์ตามพระราชบัญญัติกองทุนบำเหน็จบำนาญฯ หรือไม่ต้องนำหลักเกณฑ์ตามพระราชบัญญัติดังกล่าวมาใช้พิจารณาสิทธิของผู้สมัครเข้าร่วมโครงการฯ ดังนั้น การที่ผู้ฟ้องคดีแสดงเจตนาเข้าร่วมโครงการฯ โดยขอลาออกจากราชการด้วยความเข้าใจว่าจะได้รับบำนาญ จึงเป็นการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญในการเข้าร่วมโครงการฯ ตามมาตรา 156 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์  แม้ว่าความสำคัญผิดดังกล่าวจะมีส่วนที่เกิดจากตัวผู้ฟ้องคดีอยู่ด้วย แต่การไม่ระบุเรื่องสิทธิของผู้เข้าร่วมโครงการฯ ให้เข้าใจได้ดีเพียงพอโดยผู้อื่นที่สมัครเข้าร่วมโครงการเดียวกันก็มีความเข้าใจผิดพลาดที่คล้ายคลึงกัน และปรากฏว่าผู้ฟ้องคดีได้พยายามสอบถามเกี่ยวกับสิทธิการได้รับบำนาญจากบุคคลอื่นรวมทั้งเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องด้วยแล้ว ความสำคัญผิดที่เกิดขึ้นจึงยังถือไม่ได้ว่าเป็นความประมาทเลินเล่ออย่างร้ายแรง ผู้ฟ้องคดีจึงสามารถถือเอาความสำคัญผิดดังกล่าวมาใช้เป็นประโยชน์แก่ตนได้ตามนัยมาตรา 158 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ดังนั้น คำสั่งของสำนักงานการประถมศึกษาจังหวัดลำปางที่อนุญาตให้ผู้ฟ้องคดีลาออกจากราชการตามโครงการฯ อันเป็นผลสืบเนื่องจากการแสดงเจตนาโดยสำคัญผิดซึ่งตกเป็นโมฆะตามมาตรา 156 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จึงไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายให้ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ   ศาลจึงพิพากษาให้สำนักงานการประถมศึกษาจังหวัดลำปางเพิกถอนคำสั่งอนุญาตให้ลาออกจากราชการเฉพาะส่วนของผู้ฟ้องคดี โดยให้มีผลย้อนหลังไปจนถึงวันที่อนุญาตให้ผู้ฟ้องคดีลาออกจากราชการ        ตัวอย่าง สัญญาทางปกครองที่ศาลปกครองนำหลักกฎหมายแพ่งมาใช้กับสัญญาทางปกครอง ในฐานะกฎหมายแพ่งเป็นบทเสริม        - การรับสภาพหนี้  ตามมาตรา 193/35 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 966/2548, คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.309/2549)        - การทวงถามการชำระหนี้  กำหนดเวลาชำระหนี้  ตามมาตรา 204-205 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.938/2548)        - การโอนสิทธิเรียกร้อง (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.43/2550)        - การเลิกสัญญาโดยข้อกฎหมายหรือข้อสัญญา ตามมาตรา 386 (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.176/2548, คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.323/2549)                 3.2 การใช้กฎหมายปกครองทางอ้อมกรณีอุดช่องว่างกฎหมาย        ในทางนิติวิธีการอุดช่องว่างของกฎหมายอาจกระทำได้ในหลายลักษณะ หลักการต่างๆ ที่จะกล่าวต่อไปนี้เป็นหลักการใช้กฎหมายทั่วไปที่ผู้ใช้กฎหมายมหาชนต้องมานำปรับใช้ให้เหมาะสมกับกรณีด้วย                 3.2.1 การใช้กฎหมายโดยเทียบเคียงกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง (analogy)        การใช้กฎหมายโดยเทียบเคียงกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งอาจเกิดขึ้นได้ ๒ กรณี คือ การเทียบเคียงบทกฎหมาย (Gesetzesanalogie, Einzelanalogie) และการเทียบเคียงหลักกฎหมาย (Rechtsanalogie, Gesamtanalogie) การเทียบเคียงบทกฎหมาย คือ การนำเอาบทกฎหมายบทใดบทหนึ่งไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นซึ่งไม่อยู่ในความหมายตามถ้อยคำของบทกฎหมายนั้น แต่ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นคล้ายคลึงกับข้อเท็จจริงที่ตรงตามถ้อยคำของบทกฎหมายนั้นอย่างมาก จนไม่อาจปฏิเสธผลทางกฎหมายเช่นเดียวกันได้ ส่วนการเทียบเคียงหลักกฎหมาย คือ การค้นหาหลักการที่อยู่เบื้องหลังบทบัญญัติของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรหลายๆ มาตรา แล้วใช้หลักการดังกล่าวปรับกับข้อเท็จจริงที่มีลักษณะคล้ายคลึงกันซึ่งไม่ได้บัญญัติไว้อย่างชัดแจ้ง[23]        คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 260/2546 (ประชุมใหญ่) แม้การอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดียังอยู่ระหว่างการพิจารณาของ ก.ตร. อันเป็นขั้นตอนหรือวิธีการสำหรับแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายของใยปกครองตามกฎหมาย แต่เนื่องจากไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายกำหนดระยะเวลาในการพิจารณาอุทธรณ์คำสั่งทางโทษทางวินัยของ ก.ตร. ไว้  ศาลจึงกำหนดระยะเวลาในการพิจารณาอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวจะต้องดำเนินการให้แล้วเสร็จภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่ได้รับอุทธรณ์ โดยเทียบเคียงจากระยะเวลาขั้นสูงในการพิจารณาอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ        คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.290/2550 บทบัญญัติมาตรา 29 วรรคหนึ่ง และมาตรา 30 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2511 มีเจตนารมณ์ที่จะให้ผู้ถูกฟ้องคดีจ่ายเงินค่าทดแทนตามความเป็นธรรม ให้แก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินหรือผู้ทรงสิทธิอื่นที่ได้รับความเสียหายจากการเดินสายส่งไฟฟ้าหรือสายจำหน่ายไฟฟ้า และประกาศกำหนดเขตเดินสายไฟฟ้าเพื่อประโยชน์ในการส่งและการจำหน่ายพลังงานไฟฟ้าเป็นสำคัญ โดยการที่มาตรา 30 วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวได้บัญญัติให้ผู้ถูกฟ้องคดีจ่ายเงินค่าทดแทนตามความเป็นธรรม ให้แก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินหรือผู้ทรงสิทธิอื่น ในกรณีที่มีการใช้ที่ดินปักหรือตั้งเสาเพื่อเดินสายส่งไฟฟ้าหรือสายจำหน่ายไฟฟ้า ในกรณีที่มีการใช้ที่ดินปักหรือตั้งสถานีไฟฟ้าย่อยหรืออุปกรณ์อื่น ในกรณีที่มีการใช้ที่ดินที่ประกาศกำหนดเป็นเขตเดินสายไฟฟ้า และในกรณีที่มีการรื้อถอนโรงเรือนหรือทำลายสิ่งอื่นที่สร้างขึ้นหรือทำขึ้น หรือทำลาย หรือตัดฟัน ตัดต้น กิ่ง หรือรากของต้นไม้หรือพืชผลในการเดินสายส่งไฟฟ้านั้น เนื่องจากเป็นที่เห็นได้โดยชัดแจ้งว่าการกระทำในกรณีต่างๆ ดังกล่าวจะก่อความเสียหายแก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินหรือผู้ทรงสิทธิอื่นในทรัพย์สิน  แต่อย่างไรก็ตามการเดินสายส่งไฟฟ้าหรือสายจำหน่ายไฟฟ้า และประกาศกำหนดเขตเดินสายไฟฟ้าเพื่อประโยชน์ในการส่งและการจำหน่ายพลังงานไฟฟ้าดังกล่าวนั้น  อาจก่อความเสียหายอย่างมีนัยสำคัญแก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินหรือผู้ทรงสิทธิอื่น ในกรณีอื่นนอกเหนือจากกรณีที่ระบุไว้ในบทบัญญัติดังกล่าว เช่น อาจก่อความเสียหายแก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองที่ดินส่วนที่อยู่นอกเขตเดินสายไฟฟ้าด้วยก็ได้ ซึ่งย่อมไม่ใช่เจตนารมณ์ของกฎหมาย ที่จะกำหนดให้ผู้ถูกฟ้องคดีจ่ายเงินค่าทดแทนตามความเป็นธรรมให้แก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินหรือผู้ทรงสิทธิอื่น ที่ได้รับความเสียหายจากการเดินสายส่งไฟฟ้าหรือสายจำหน่ายไฟฟ้า และประกาศกำหนดเขตเดินสายไฟฟ้า เฉพาะแต่ในกรณีที่ระบุไว้ในมาตรา 30 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวเท่านั้น ทั้งบทบัญญัติดังกล่าวมิได้ระบุห้ามมิให้จ่ายเงินค่าทดแทนตามความเป็นธรรม ให้แก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินหรือผู้ทรงสิทธิอื่นที่ได้รับความเสียหายอย่างมีนัยสำคัญจากการเดินสายส่งไฟฟ้าหรือสายจำหน่ายไฟฟ้า และประกาศกำหนดเขตเดินสายไฟฟ้าในกรณีอื่นนอกเหนือจากกรณีที่ระบุไว้  ดังนั้น  จึงต้องนำบทบัญญัติมาตรา  30  วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติข้างต้น  มาใช้บังคับกับกรณีที่เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินหรือผู้ทรงสิทธิอื่นได้รับความเสียหายอย่างมีนัยสำคัญจากการเดินสายส่งไฟฟ้าหรือสายจำหน่ายไฟฟ้า และการประกาศกำหนดเขตเดินสายไฟฟ้าในกรณีอื่นนอกเหนือจากที่ระบุไว้ในบทบัญญัติมาตราดังกล่าว ในฐานะที่เป็นบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งด้วย                 3.2.2  การใช้กฎหมายโดยให้เหตุผลแบบ “ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น” (argumentum a fortiori)        การอุดช่องว่างของกฎหมายโดยให้เหตุผลในลักษณะนี้อาจเกิดขึ้นได้ ๒ กรณี คือ การให้เหตุผลแบบ “ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น” จากสิ่งที่ใหญ่กว่าไปสู่สิ่งเล็กกว่า (argumentum a maiore ad minus) และการให้เหตุผลแบบ “ยิ่งต้องเป็นเช่นนั้น” จากสิ่งที่เล็กกว่าไปสู่สิ่งที่ใหญ่กว่า (argumentum a minore ad maius) การอุดช่องว่างของกฎหมายในกรณีเช่นนี้เกิดจากเหตุผลที่ว่า ผู้ใช้กฎหมายย่อมสามารถอุดช่องว่างของกฎหมายได้ หากปรากฏจากวัตถุประสงค์ของการตรากฎหมายแล้ว เห็นประจักษ์ชัดว่าข้อเท็จจริงที่บทบัญญัติแห่งกฎหมายไม่ได้บัญญัติถึงนั้นจะต้องตกอยู่ภายใต้บทบัญญัติที่กฎหมายบัญญัติไว้ยิ่งเสียกว่า[24]        คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. 375/2550 แม้ระเบียบกระทรวงศึกษาธิการว่าด้วยการลงโทษนักเรียนหรือนักศึกษา พ.ศ.2543 จะมิได้ระบุไว้ชัดแจ้งให้การกระทำความผิดอาญาเป็นความผิดที่โรงเรียนหรือสถานศึกษาสามารถลงโทษได้ แต่เมื่อพิจารณาลักษณะของการกระทำผิดตามระเบียบแล้ว เห็นว่าล้วนแต่เป็นการกระทำอันเนื่องมาจากความประพฤติของผู้กระทำผิด ที่ไม่รักษาข้อบังคับของสถานศึกษาหรือระเบียบของกระทรวงศึกษาธิการ การพิจารณาความผิดจึงไม่ได้ขึ้นอยู่กับลักษณะประเภทความผิด แต่ขึ้นอยู่กับผลการกระทำว่าก่อให้เกิดความเสื่อมเสียหรือเสียหายแก่โรงเรียน ครู รวมทั้งนักเรียนด้วย (คือ การกระทำความผิดอาญาถือว่าเป็นการกระทำผิดระเบียบดังกล่าวด้วยแม้ระเบียบจะมิได้กำหนดไว้ก็ตาม)                 3.2.3 การใช้กฎหมายโดยให้เหตุผลว่า กรณีที่กฎหมายไม่บัญญัติเท่ากับกฎหมายไม่ต้องการผลทางกฎหมายในกรณีนั้น (argumentum e contrario, argumentum e silentio)        การใช้กฎหมายในกรณีนี้ มีลักษณะที่ตรงกันข้ามกับการใช้กฎหมายโดยเทียบเคียงกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง (analogy, argumentum a simile) ที่ได้กล่าวมาข้างต้น เช่น กรณีที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองตามที่บัญญัติไว้โดยเฉพาะมีหน้าที่ต้องแสดงบัญชีทรัพย์สินและหนี้สิน เท่ากับว่ารัฐธรรมนูญไม่บังคับให้ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่ไม่ได้บัญญัติไว้มีหน้าที่ดังกล่าวด้วย การใช้กฎหมายกรณีนี้จะต้องตรวจสอบดูวัตถุประสงค์ของกฎหมายว่า ต้องการให้นำบทกฎหมายหรือหลักกฎหมายนั้นไปเทียบเคียงหรือไม่ เช่น ศาลรัฐธรรมนูญย่อมมีอำนาจหน้าที่เท่าที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้โดยชัดแจ้ง กรณีที่รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญในเรื่องนั้นไว้ ศาลรัฐธรรมนูญย่อมไม่สามารถขยายอำนาจหน้าที่ของตนออกไปวินิจฉัยเรื่องที่ไม่อยู่ในเขตอำนาจโดยเทียบเคียงอำนาจหน้าที่ที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ได้ เพราะการขยายอำนาจหน้าที่ออกไปดังกล่าวจะกระทบกับโครงสร้างและดุลยภาพแห่งอำนาจที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญ เนื่องจากรัฐธรรมนูญบัญญัติให้คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็นเด็ดขาด  ผูกพันรัฐสภา  คณะรัฐมนตรี  ศาล  และองค์กรอื่นของรัฐทั้งปวง [25]                         อ่านต่อหน้า 2                                [1] สมยศ เชื้อไทย, คำอธิบายวิชากฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 15. กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2551. หน้า 167.                        [2] เรื่องเดียวกัน, หน้า 167-168.                        [3] ประสิทธิ  ปิวาวัฒนพานิช, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ: สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2548. หน้า 92.                        [4] เรื่องเดียวกัน, หน้า 92.                        [5] สมยศ เชื้อไทย, เรื่องเดิม, หน้า 171-173.                        [6] กิตติศักดิ์ ปรกติ, “หลักทั่วไปในการตีความกฎหมาย,” ใน การใช้การตีความกฎหมาย, พิรุณา ติงศภัทิย์, บรรณาธิการ, กรุงเทพฯ: กองทุนศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์, 2552, หน้า 39.                        [7] เรื่องเดียวกัน, หน้า 39.                        [8] กิตติศักดิ์ ปรกติ, ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซิวิลลอว์ และคอมมอนลอว์, พิมพ์ครั้งที่ 3, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2551. หน้า 15.                        [9] กิตติศักดิ์ ปรกติ, “หลักทั่วไปในการตีความกฎหมาย,” หน้า 48-49.                        [10] ประสิทธิ ปิวาวัฒนพานิช, เรื่องเดิม, หน้า 95.                        [11] วรเจตน์ ภาคีรัตน์, “การใช้การตีความกฎหมายมหาชน” ใน การใช้การตีความกฎหมาย, พิรุณา ติงศภัทิย์, บรรณาธิการ, กรุงเทพฯ: กองทุนศาสตราจารย์จิตติ ติงศภัทิย์, 2552, หน้า 345-346.                        [12] สมยศ เชื้อไทย, หลักกฎหมายมหาชนเบื้องต้น, พิมพ์ครั้งที่ 3 กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2550. หน้า 64.                        [13] ฤทัย หงส์สิริ, “นิติกรรมทางปกครอง”, ในคู่มือการศึกษาวิชากฎหมายปกครอง, สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2543 หน้า235.                        [14] วรพจน์  วิศรุตพิชญ์, หลักการพื้นฐานกฎหมายปกครอง, ในคู่มือการศึกษาวิชากฎหมายปกครอง, สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2543 , หน้า 120-121.                        [15] วรเจตน์ ภาคีรัตน์, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายปกครอง : หลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองและการกระทำทางปกครอง, พิมพ์ครั้งที่ 3, กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2549. หน้า 18.                        [16] เรื่องเดียวกัน, หน้า 17-18.                        [17] เรื่องเดียวกัน. หน้า 21-22.                        [18] วรพจน์ วิศรุตพชิญ์, เรื่องเดิม, หน้า 133.                        [19] วรเจตน์ ภาคีรัตน์, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายปกครอง : หลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองและการกระทำทางปกครอง, อ้างแล้ว, หน้า 17-18.                        [20] วรพจน์ วิศรุตพิญช์, เรื่องเดิม, หน้า 153.                        [21] บุบผา อัครพิมาน, “หลักกฎหมายทั่วไป”, ใน รวมบทความทางวิชาการเล่ม 1 : กฎหมายปกครอง ภาคสารบัญญัติ, กรุงเทพฯ: สำนักงานศาลปกครอง, 2548. หน้า 22-25.                        [22] นันทวัฒน์ บรมนันท์, กฎหมายปกครอง, พิมพ์ครั้งที่ 2, กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2553. หน้า 381.                        [23] วรเจตน์ ภาคีรัตน์, “การใช้การตีความกฎหมายมหาชน,” เรื่องเดิม, หน้า 339.                        [24] เรื่องเดียวกัน, หน้า 339.                        [25] เรื่องเดียวกัน, หน้า 340.                 พิมพ์จาก http://www.public-law.net/view.aspx?ID=1605 เวลา 26 เมษายน 2567 23:41 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)