ครั้งที่ 314 7 เมษายน 2556 22:02 น.        สำหรับวันจันทร์ที่ 8 เมษายนถึงวันอาทิตย์ที่ 21 เมษายน 2556                 “ความเป็นมาของกฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ”                 เมื่อปลายเดือนมีนาคมที่ผ่านมา มีการประชุมสภาผู้แทนราษฎรสมัยสามัญนิติบัญญัติเป็นพิเศษสำหรับวาระพิจารณาร่างพระราชบัญญัติให้อำนาจกระทรวงการคลังกู้เงินเพื่อการพัฒนาโครงสร้างพื้นฐานด้านคมนาคมขนส่งของประเทศ พ.ศ. .... ในวงเงิน 2 ล้านล้านบาท เรื่องดังกล่าวเป็นเรื่องที่อภิปรายกันในสภาอย่างดุเดือด นอกสภาเองก็วิพากษ์วิจารณ์เรื่องนี้กันมากเพราะนอกจากจะเป็นการกู้เงินก้อนใหญ่ที่สุดเท่าที่เคยกู้ โครงการที่กู้เงินมาสร้างยังเป็นอภิมหาโครงการที่จะพลิกโฉมระบบขนส่งของประเทศที่สุดจะล้าหลังให้เข้ามาสู่จุดที่ทัดเทียมกับประเทศอื่นๆ ได้ ถ้ารัฐบาลทำสำเร็จ แน่นอนว่าในอนาคตความสะดวกสบายจะต้องดีกว่าที่เป็นอยู่ในปัจจุบันเป็นอย่างมาก  เพราะฉะนั้นจึงเป็นธรรมดาของ “ฝ่ายที่ไม่ชอบรัฐบาล” ไม่ว่าจะเป็นฝ่ายที่อยู่ในสภาหรืออยู่นอกสภาจะต้องพยายามทำทุกวิถีทางเพื่อขัดขวางการดำเนินการครั้งนี้ เพราะหาไม่แล้ว พรรคการเมืองที่เป็นรัฐบาลปัจจุบันคงจะต้องตีตราจองการเป็นรัฐบาลไปอีกนานแสนนานเป็นแน่ครับ        ในความรู้สึกส่วนตัว ผมอยากเห็นการปฏิรูประบบขนส่งของประเทศมานานแล้ว เคยเขียนไปในบทบรรณาธิการหลายๆ ครั้งเกี่ยวกับการปฏิรูปรถไฟและรถเมล์ของไทยแต่ก็ไม่ค่อยมีใครให้ความสนใจ คนที่ไปต่างประเทศบ่อยโดยเฉพาะในยุโรปคงทราบว่า การเดินทางโดยรถไฟมีความสะดวก ปลอดภัย ตรงเวลา เข้ามาได้ถึงใจกลางเมือง สามารถบรรทุกได้ทั้งคน สัตว์ สิ่งของ มีความสิ้นเปลืองน้อยกว่าการขนส่งด้วยพาหนะประเภทอื่นและก่อให้เกิดมลพิษน้อยกว่าพาหนะประเภทอื่นๆ เพราะฉะนั้น พอทราบว่ารัฐบาลจริงจังกับเรื่องดังกล่าวก็แอบเอาใจช่วย แต่ก็อดวิตกถึงเรื่องการทุจริตคอรัปชั่นที่หลายๆ ฝ่ายเกรงกันว่าจะตามมาอย่างมากมายเพราะเงินก้อนใหญ่ขนาดนี้ย่อมส่งกลิ่นฟุ้งกระจายไปทั่ว แต่ประเด็นเหล่านี้มีการพูดกันมากอยู่แล้ว เข้าใจว่าเมื่อถึงเวลาที่ต้อง “ใช้เงิน” คงต้องช่วยกันตรวจสอบในทุกภาคส่วนเพราะพวกเราทุกคนล้วนแต่ต้องตกเป็น “ลูกหนี้” ของเงินก้อนนี้ และมีท่าทีว่าจะต้องเป็นหนี้กันไปอีกนานครับ        ผมมีโอกาสได้ฟังการอภิปรายของสมาชิกสภานิติบัญญัติแต่ก็ไม่ได้ฟังตลอด เข้าใจว่ามีประเด็นที่พูดกันอยู่หลายประเด็น แต่ที่น่าคิดแล้วก็น่าจะมีคำตอบที่เป็นทางการและชัดเจนก็คงอยู่ที่ประเด็นสองสามประเด็น เช่น ทำไมรัฐบาลจึงต้องกู้เงินจำนวนมหาศาลมาลงทุนเองทั้งหมดแทนที่จะให้สัมปทานกับเอกชนมาจัดทำ ทำไมต้องกู้เงินนอกระบบงบประมาณทั้งๆ ที่สามารถกู้ในระบบงบประมาณได้ และทำไมรัฐบาลถึงให้ความสำคัญกับระบบขนส่งอย่างเดียว การสาธารณสุขและการศึกษาก็ต้องการการปฏิรูปเช่นกัน        พร้อมๆ กับการพิจารณาร่างกฎหมายกู้เงิน 2 ล้านล้านบาท สมาชิกรัฐสภาส่วนหนึ่งก็ได้เข้าชื่อกันขอให้ประธานรัฐสภาส่งร่างกฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐซึ่งในขณะนั้นอยู่ระหว่างการนำขึ้นทูลเกล้าฯ เพื่อทรงลงพระปรมาภิไธยประกาศใช้บังคับเป็นกฎหมาย ไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในหลายประเด็น แต่ในขณะเดียวกันก็มีข่าวปรากฏออกมาว่า ร่างกฎหมายดังกล่าวเอื้อประโยชน์ให้ภาคเอกชนที่จะเข้ามาลงทุนกับรัฐ ซึ่งเมื่อรัฐบาลได้กู้เงิน 2.2 ล้านล้านบาทมาแล้วก็จะใช้กฎหมายดังกล่าวเพื่อประโยชน์ตัวเองและพวกพ้อง คือเป็นกฎหมายที่ออกมารองรับการใช้เงิน 2.2 ล้านล้านบาท นั้นเอง        ผมตั้งใจที่จะเขียนเรื่องเกี่ยวกับร่างกฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐมา 2 สัปดาห์แล้วแต่ก็ไม่ได้เขียนเพราะตั้งใจว่าจะรอให้ประกาศใช้บังคับเป็นกฎหมายก่อน แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อมีประเด็นเกี่ยวกับร่างกฎหมายนี้ขึ้นมาก็คงจะต้องเริ่มเขียนก่อน โดยในบทบรรณาธิการครั้งนี้ผมขอเขียนถึงความเป็นมาของกฎหมายฉบับนี้ก่อนครับ        ย้อนกลับไปในอดีต เมื่อวันที่ 13 ตุลาคม พ.ศ. 2471 ในสมัยรัชกาลที่ 7 มีการประกาศใช้บังคับ “พระราชบัญญัติควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุกแห่งสาธารณชน พุทธศักราช 2471” กฎหมายฉบับนี้มีสาระสำคัญตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 4 คือ รัฐเป็นผู้ผูกขาดการประกอบกิจการค้าขายอันเป็นสาธารณูปโภคแต่ผู้เดียว เอกชนจะเข้ามาดำเนินการจัดทำจะต้องได้รับพระราชทานพระบรมราชานุญาตหรือสัมปทานก่อน ส่วนในมาตรา 5 ก็ได้กำหนดถึงประเภทของกิจการต่างๆ ที่เถือว่าเป็นกิจการค้าขายอันเป็นสาธารณูปโภคอันได้แก่ การรถไฟ รถราง ขุดคลอง เดินอากาศ ประปา ชลประทาน โรงไฟฟ้า ฯลฯ ส่วนในมาตรา 7 ก็ได้กำหนดถึงกิจการอื่นที่จะดำเนินการได้ก็ต่อเมื่อได้รับพระราชทานพระบรมราชานุญาตหรือสัมปทานก่อน เช่น กิจการประกันภัย ธนาคาร เครดิตฟองซิเอร์ เป็นต้น        ภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี พ.ศ. 2475 กฎหมายฉบับนี้ถูกแก้ไขหลายครั้ง เช่นเปลี่ยนแปลงผู้มีอำนาจในการอนุญาตจากพระมหากษัตริย์มาเป็นรัฐบาล เพิ่มกิจการบางประเภทที่รัฐผูกขาดเข้าไปในกฎหมาย จนกระทั่งในปี พ.ศ. 2515 ได้มีการออกประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 58 ลงวันที่ 26 มกราคม 2515 ยกเลิกพระราชบัญญัติควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุกแห่งสาธารณชน พุทธศักราช 2471 และที่แก้ไขเพิ่มเติม โดยในข้อ 3 และข้อ 4 ของประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้ได้กำหนดกิจการค้าขายอันเป็นสาธารณูปโภคที่อยู่ในความควบคุมและต้องได้รับอนุญาตหรือสัมปทานจากรัฐมนตรีผู้เกี่ยวข้องก่อนจึงจะดำเนินการได้ กิจการเหล่านี้ได้แก่ การรถไฟ การรถราง การขุดคลอง การเดินอากาศ การประปา การไฟฟ้า เป็นต้น  ในภาพรวม ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 58 มีเนื้อหาสาระไม่แตกต่างไปจากกฎหมายว่าด้วยการควบคุมกิจการค้าขายอันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุกแห่งสาธารณชนมากนัก มีการเพิ่มประเภทของธุรกิจบางประเภทที่มีผลกระทบต่อประชาชนเข้าไปเพื่อที่จะให้ผู้ประกอบกิจการต้องขออนุญาตต่อรัฐก่อน        ประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 58 ถูกนำมาใช้เป็นเครื่องมือในการให้สัมปทานบริการสาธารณะกับเอกชนในหลายโครงการ เช่น โครงการระบบทางด่วนขั้นที่ 2 โครงการดอนเมืองโทลล์เวย์ โครงการโฮปเวลล์ โครงการสัมปทานโทรศัพท์เคลื่อนที่และโทรศัพท์พื้นฐาน ว่ากันว่า การให้สัมปทานตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 58 ได้กลายมาเป็นช่องทางสำคัญที่นักการเมืองใช้เพื่อให้เกิดประโยชน์กับตนเองเพราะการอนุญาตหรือการให้สัมปทานตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับดังกล่าวไม่มีแนวทางปฏิบัติหรือหลักเกณฑ์ที่แน่นอน  อย่างไรก็ดี ภายหลังจากที่เกิดการรัฐประหารเมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2534 คณะรัฐประหารได้อ้างการทุจริตคอร์รัปชั่นเป็นเหตุหนึ่งในห้าเหตุที่ทำให้ต้องทำการรัฐประหาร  รัฐบาลที่คณะรัฐประหารตั้งขึ้นมาที่มีนายอานันท์ ปันยารชุน เป็นนายกรัฐมนตรีได้จัดทำกฎหมายฉบับหนึ่งคือ “พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535” เพื่อ “อุดช่องว่าง” การอนุญาตอนุมัติโครงการของรัฐต่างๆ อันเป็นสาเหตุของการทุจริตคอร์รัปชั่น กฎหมายดังกล่าวมีเหตุผลปรากฏอยู่ในเหตุผลแนบท้ายกฎหมายคือ        “เนื่องจากกฎหมายว่าด้วยการให้สัมปทานหรือให้สิทธิแก่เอกชนหรือการร่วมทุนระหว่างรัฐกับเอกชนในปัจจุบัน ส่วนใหญ่จะกำหนดให้เป็นอำนาจการพิจารณาของบุคคลผู้เดียวหรือหน่วยงานเดียว และในเรื่องสำคัญจะกำหนดให้เป็นอำนาจของรัฐมนตรี ทำให้การพิจารณาอาจเป็นไปโดยไม่มีหลักเกณฑ์ที่แน่นอน โดยเฉพาะอย่างยิ่งการให้สัมปทานตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๕๘ ลงวันที่ ๒๖ มกราคม พ.ศ. ๒๕๑๕ ส่วนใหญ่กฎหมายไม่ได้กำหนดวิธีปฏิบัติไว้ ดังนั้น เพื่อให้มีแนวทางการปฏิบัติและใช้บังคับแก่การให้สัมปทานหรือการร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ โดยเฉพาะโครงการที่มีการลงทุนหรือมีทรัพย์สินตั้งแต่หนึ่งพันล้านบาทขึ้นไป สมควรให้มีกฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ  จึงจำเป็นต้องตราพระราชบัญญัตินี้”        จากที่ปรากฏในเนื้อหาของกฎหมายและเหตุผลท้ายกฎหมาย พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 จึงมีขึ้นมาเพื่อวัตถุประสงค์ที่สำคัญคือ เพื่อให้เกิดความโปร่งใสในการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ แต่อย่างไรก็ตาม ตลอดระยะเวลา 10 กว่าปีที่กฎหมายนี้ใช้บังคับ เกิดปัญหาขึ้นในหลายๆส่วนที่ทำให้การดำเนินการต่างๆ ไม่คล่องตัวจนเป็นเหตุให้ต้องนำเรื่องเข้าหารือต่อสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาเป็นจำนวนมาก ปัญหาที่หารือต่อสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้แก่ ความชัดเจนเกี่ยวกับขอบเขตของการใช้บังคับกฎหมาย บทนิยามที่ไม่ชัดเจนเกี่ยวกับคำว่า “กิจการของรัฐ” “โครงการ” “ร่วมงานหรือดำเนินการ” การกำหนดขั้นตอนและหน่วยงานที่เข้าร่วมพิจารณาโครงการ การเข้าเป็นหุ้นส่วนระหว่างภาครัฐและภาคเอกชน การไม่มีการกำหนดกรอบเวลาในการพิจารณาก่อนที่จะมีการอนุญาตให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ และนอกจากนี้แล้วยังมีหน่วยงานของรัฐบางหน่วยงานพยายามที่จะหลีกเลี่ยงไม่นำกฎหมายมาใช้กับการดำเนินการของตนเนื่องจากมีขั้นตอนหลายขั้นตอนที่ทำให้โครงการเป็นไปอย่างล่าช้ายุ่งยากสลับซับซ้อน มีการตรวจสอบจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้องอย่างเข้มงวด ทำให้การเกิดขึ้นของบริการสาธารณะประเภทใหม่ๆ เป็นไปได้ไม่ง่ายนัก        ในช่วงเวลา 10 ปีที่ผ่านมา มีโครงการหลายโครงการที่เกิดขึ้นจากการใช้กฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ แต่ก็มีอีกหลายโครงการที่ต้องประสบปัญหาจากการดำเนินการตามขั้นตอนของกฎหมายจนทำให้โครงการไม่สามารถเกิดขึ้นได้ จากเดิมที่คาดหวังกันไว้ว่ากฎหมายนี้จะสร้างความโปร่งใสในการอนุญาตอนุมัติโครงการต่างๆ กลายเป็นกฎหมายสร้างขั้นตอนที่ยุ่งยากสลับซับซ้อนจนเป็นอุปสรรคที่ทำให้ไม่สามารถอนุญาตอนุมัติโครงการต่างๆ ได้ จึงมีความพยายามที่จะแก้ไขกฎหมายดังกล่าวอยู่ตลอดเวลา        ลองไปมองดูวิธีการในการจัดทำบริการสาธารณะในต่างประเทศกันบ้าง มีหลายประเทศในยุโรปที่พยายามลดบทบาทของภาครัฐในการดำเนินการจัดทำบริการสาธารณะแล้วหันไปให้เอกชนเป็นผู้เข้ามามีบทบาทในการดำเนินการดังกล่าวแทน หลายวิธีการถูกนำมาใช้ไม่ว่าจะเป็นการให้สัมปทาน (concession) การแปรรูปรัฐวิสาหกิจ (privatization) หรือแม้กระทั่งการร่วมลงทุนระหว่างภาครัฐและภาคเอกชน (public private partnership หรือ PPP) ซึ่งเป็นรูปแบบใหม่ของการจัดทำบริการสาธารณะประเภทที่เป็นโครงสร้างพื้นฐานของรัฐที่หลายประเทศนำมาใช้ การร่วมลงทุนระหว่างภาครัฐและเอกชน (PPP) มีรูปแบบและวิธีการที่แตกต่างกันไปในแต่ละประเทศ ในประเทศฝรั่งเศสนั้น รัฐกำหนดฉบับปี 2004-559 ลงวันที่ 17 มิถุนายน 2504 เกี่ยวกับสัญญาเข้าร่วมดำเนินการ (les contrats de partenariat) ได้กำหนดถึงรูปแบบของการที่เอกชนจะเข้าร่วมดำเนินการกับภาครัฐได้ในหลายกรณี เช่น การจัดหาเงินทุนสำหรับดำเนินโครงการ การก่อสร้าง ดัดแปลง บำรุงรักษา ซ่อมแซม ใช้ประโยชน์และบริหารจัดการสาธารณูปโภค เป็นต้น โดยในกฎหมายดังกล่าวได้กำหนดความหมายของสัญญาเข้าร่วมดำเนินการไว้ในมาตรา 1 ว่าหมายถึงสัญญาทางปกครองที่รัฐหรือองค์การมหาชนของรัฐมอบหมายให้บุคคลภายนอกเข้าร่วมจัดทำภารกิจของรัฐในส่วนของการก่อสร้าง ดัดแปลง บำรุงรักษา ซ่อมแซม ใช้ประโยชน์ บริหารจัดการสิ่งปลูกสร้าง ระบบสาธารณูปโภค รวมทั้งการหาเงินทุนสำหรับการดำเนินการดังกล่าว กฎหมายดังกล่าวได้กำหนดรายละเอียดของการที่เอกชนจะเข้ามาร่วมงานกับภาครัฐไว้ในหลายๆ เรื่อง เช่น ขั้นตอนของการเข้าร่วมดำเนินโครงการ ขั้นตอนการคัดเลือกคู่สัญญา ขั้นตอนในการพิจารณาคุณสมบัติของคู่สัญญา เป็นต้น พร้อมกันนี้ กระทรวงการคลังก็ได้ตั้งหน่วยงานขึ้นมารับผิดชอบดูแลเรื่องการเข้าร่วมดำเนินการกับเอกชนไว้โดยเฉพาะ เรียกว่า Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat หรือ MAPPP        ในประเทศไทยมีการให้ความสนใจในเรื่องการร่วมลงทุนแบบ PPP กันอยู่ในวงค่อนข้างจำกัดเพราะเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับคนจำนวนน้อยและเป็นเรื่องทางเทคนิคเสียเป็นส่วนใหญ่ แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อมีความคิดที่จะแก้ไขกฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ ก็ได้มีการนำเอาแนวคิดเรื่อง PPP ใส่ไว้ในร่างกฎหมายฉบับใหม่ด้วย ร่างกฎหมายฉบับใหม่นี้ถูกเสนอโดยนายกรณ์ จาติกวณิช รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลัง เข้าสู่การพิจารณาของคณะรัฐมนตรีที่มีนายอภิสิทธิ์ เวชชาชีวะ เป็นนายกรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 3 พฤษภาคม 2554 ภายหลังจากที่คณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบในหลักการ ก็ได้ส่งร่างกฎหมายดังกล่าวให้สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาตรวจพิจารณาซึ่งสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาตรวจพิจารณาร่างกฎหมายดังกล่าวแล้วเสร็จ เมื่อวันที่ 23 มีนาคม 2555  ต่อมาในวันที่ 29 มีนาคม 2555 คณะรัฐมนตรีชุดปัจจุบันที่มีนางสาวยิ่งลักษณ์ ชินวัตร เป็นนายกรัฐมนตรีได้ให้ความเห็นชอบร่างพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. .... ที่ผ่านการตรวจพิจารณาจากคณะกรรมการกฤษฎีกาและก็ได้เสนอร่างกฎหมายดังกล่าวต่อรัฐสภาเพื่อพิจารณา ขณะที่เขียนบทบรรณาธิการครั้งนี้กฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาไปแล้วและมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 4 เมษายน 2556  แต่อย่างไรก็ตาม ดังที่ได้กล่าวไปแล้วข้างต้น มีสมาชิกรัฐสภาจำนวนหนึ่งเข้าชื่อร้องขอให้ประธานรัฐสภาส่งร่างกฎหมายดังกล่าวไปยังศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในหลายประเด็นตั้งแต่กฎหมายดังกล่าวยังเป็นร่างกฎหมายอยู่ครับ        นี่คือที่มาของกฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ                  ในสัปดาห์นี้ เรามีบทความมานำเสนอ 3 บทความด้วยกัน บทความแรกเป็นบทความของอาจารย์ ปีดิเทพ อยู่ยืนยง ที่เขียนเรื่อง "การคุ้มครองเด็กจากอันตรายของคลื่นแม่เหล็กไฟฟ้าจากโทรศัพท์มือถือไร้สาย" บทความที่สองเป็นบทความของคุณชำนาญ จันทร์เรือง เรื่อง "มองจีน มองอินเดีย แล้วมองไทย" และบทความสุดท้ายเป็นบทความของคุณวรรณา สุพรรณธะริดา เจ้าหน้าที่ศาลรัฐธรรมนูญ ที่เขียนเรื่อง "ศาลสูงสุดแห่งสหรัฐอเมริกากับการจัดทำคำวินิจฉัยคดีรัฐธรรมนูญ" ผมขอขอบคุณเจ้าของบทความทุกๆบทความด้วยครับ                พบกันใหม่วันจันทร์ที่ 22 เมษายน 2556 ครับ                ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ พิมพ์จาก http://www.public-law.net/view.aspx?ID=1840 เวลา 18 เมษายน 2567 20:54 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)