คำอธิบายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง 20 ธันวาคม 2547 17:15 น.                            สัญญาใดจะเป็นสัญญาทางปกครองตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 ได้นั้น ประการแรก คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งได้รับมอบหมายให้กระทำการแทนรัฐ ประการที่สอง สัญญานั้นมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หรือเป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดในสัญญาซึ่งมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ ทั้งนี้ เพื่อให้การใช้อำนาจทางปกครองหรือการดำเนินกิจการทางปกครองซึ่งก็คือการบริการสาธารณะบรรลุผล ดังนั้น หากสัญญาใดเป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐมุ่งผูกพันตนกับคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งด้วยใจสมัครบนพื้นฐานแห่งความเสมอภาค และมิได้มีลักษณะเช่นที่กล่าวมาแล้วข้างต้น สัญญานั้นย่อมเป็นสัญญาทางแพ่ง        สัญญาทางปกครอง                            ข้อเขียนนี้เขียนขึ้นในเวลาที่สั้นมากในลักษณะ Executive Summary เพื่อใช้ประกอบการพิจารณาเรื่องสัญญาทางปกครองของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาล        ปกครองสูงสุด โดยแบ่งออกเป็น 5 ส่วน คือ                            1. ภารกิจของฝ่ายปกครองคือการจัดทำบริการสาธารณะ                            2. วิธีการจัดทำบริการสาธารณะ                            3. ลักษณะของสัญญาทางปกครอง                            4. ข้อสังเกตในการพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่ง                            5. ความเป็นมาของบทนิยามคำว่า "สัญญาทางปกครอง" ในกฎหมายจัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ. 2542                            รายละเอียดของสัญญาทางปกครองยังมีอีกมากซึ่งจะต้องมีการศึกษาในทุก ๆ ด้าน        โดยเฉพาะอย่างยิ่งในแง่กฎหมายเปรียบเทียบ เพื่อใช้เป็นแนวทางในการพัฒนาเรื่องนี้        ในระบบกฎหมายไทยต่อไป         (ดร. โภคิน พลกุล)        รองประธานศาลปกครองสูงสุด        18 กันยายน 2544                สัญญาทางปกครอง        1. ภารกิจของฝ่ายปกครองคือการจัดทำบริการสาธารณะ                            ตั้งแต่ช่วงปลายศตวรรษที่ 19 คำอธิบายถึงภารกิจในการบริหารจัดการ        สังคมของฝ่ายปกครองก็คือการจัดทำบริการสาธารณะ ทฤษฎีบริการสาธารณะจึงเป็นหัวใจของกฎหมายมหาชน ซึ่งไม่เฉพาะจะครอบคลุมการกระทำฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง (การออกกฎ คำสั่ง) เท่านั้น แต่ยังรวมไปถึงการทำสัญญาของฝ่ายปกครองอีกหลายลักษณะด้วย                            ทฤษฎีบริการสาธารณะมีหลักที่สำคัญ 4 ประการ คือ                            1. ความต่อเนื่อง                            การสนองความต้องการของส่วนรวมที่มักเรียกกันว่า "ประโยชน์สาธารณะ" หรือ        "ประโยชน์ส่วนรวม" ไม่ว่าในระดับชาติหรือระดับท้องถิ่นนั้นจะหยุดชะงักไม่ได้ต้องมีความต่อเนื่อง มิเช่นนั้นจะเกิดความเสียหายแก่สังคม                            หลักนี้มีผลต่อบุคคล 3 กลุ่มที่เกี่ยวข้อง คือ                    1.1 ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำ จะต้องควบคุมดูแลให้บริการสาธารณะดำเนินไป        อยู่ตลอดเวลา มิเช่นนั้นจะต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นหากมีการหยุดชะงัก เช่น จะต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายในอุบัติเหตุรถชนกัน เพราะสัญญาณไฟจราจรเสียหายและไม่จัดการแก้ไขหรือหาวิธีป้องกันในระหว่างนั้น                    1.2 เจ้าหน้าที่ ของฝ่ายปกครองจะนัดหยุดงานไม่ได้โดยเฉพาะข้าราชการ ตำรวจ        ทหาร อย่างไรก็ตาม ความเคร่งครัดในเรื่องนี้อ่อนตัวลงในระยะหลังโดยกฎหมายยอมให้เจ้าหน้าที่ของรัฐบางประเภทนัดหยุดงานได้ เช่น พนักงานรัฐวิสาหกิจ                            1.3 คู่สัญญาฝ่ายเอกชน ในสัญญาทางปกครองที่มีวัตถุแห่งสัญญาเป็นการจัดทำ        บริการสาธารณะ จะต้องปฏิบัติตามสัญญาตลอดไปไม่ว่าจะประสบอุปสรรคและความยุ่งยากเพียงใด เว้นแต่การปฏิบัติตามสัญญานั้นจะตกเป็นพ้นวิสัย อย่างไรก็ตามหากปัญหาอุปสรรค        ที่เอกชนคู่สัญญาต้องประสบในการปฏิบัติตามสัญญาเกิดจาก เหตุที่ไม่อาจคาดหมายได้ ฝ่ายปกครองต้องจ่ายค่าทดแทนให้เอกชน นอกจากนี้ แม้ฝ่ายปกครองจะเป็นฝ่ายผิดสัญญา เอกชนคู่สัญญาจะอาศัยหลักต่างตอบแทนในกฎหมายแพ่งด้วยการไม่ยอมชำระหนี้จนกว่าฝ่ายปกครองจะชำระหนี้คือปฏิบัติให้ถูกต้องตามสัญญาก่อนไม่ได้ เอกชนคู่สัญญามีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาต่อไปและเรียกค่าเสียหายจากฝ่ายปกครองแทน                    2. การปรับปรุงเปลี่ยนแปลงอยู่เสมอ                            บริการสาธารณะจะต้องมีการพัฒนาและปรับเปลี่ยนให้สอดคล้องกับพัฒนาการ        ของประโยชน์ส่วนรวม                            หลักนี้มีผลต่อบุคคล 3 กลุ่มที่เกี่ยวข้อง คือ                            2.1 ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำ ต้องพัฒนาบริการสาธารณะที่ตนควบคุมดูแลให้ทันต่อการเปลี่ยนแปลงในความต้องการของส่วนรวม                            2.2 เจ้าหน้าที่ ของฝ่ายปกครอง ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลงต่อตำแหน่งหน้าที่ หากมีการยุบเลิกหรือปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะ                            2.3 คู่สัญญาฝ่ายเอกชน ในสัญญาทางปกครองจะอ้างว่าตนจะปฏิบัติตามสัญญาเดิมไปจนกว่าจะสิ้นอายุสัญญาไม่ได้ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลง หากปรับเปลี่ยนไม่ได้ ฝ่ายปกครองมีสิทธิดำเนินการให้มีการเลิกสัญญาได้ เช่น ได้ทำสัญญาตามไฟตามถนนด้วยก๊าซ เมื่อมีไฟฟ้าเข้ามาแทนที่และมีความสมควรเหมาะสมที่จะใช้ไฟฟ้าแทนก๊าซ เอกชนคู่สัญญาต้องปรับเปลี่ยน จะอ้างว่าจะใช้ก๊าซต่อไปจนสิ้นอายุสัญญาไม่ได้                            นอกจากนี้ เอกชนผู้รับบริการหรือผู้บริโภค ก็ต้องยอมรับการเปลี่ยนแปลงในราคาค่าบริการที่นำมาใช้ในการพัฒนาหรือปรับเปลี่ยนบริการสาธารณะเช่นกัน                    3. ความเสมอภาค                    บุคคลทุกคนจะมีความเสมอภาคกันในทุกเรื่องที่เกี่ยวกับบริการสาธารณะ        เช่น ทุกคนมีสิทธิใช้บริการสาธารณะโดยเท่าเทียมกันตามเงื่อนไขและลักษณะแห่งการใช้บริการสาธารณะนั้น ๆ ทุกคนมีสิทธิสมัครเข้าเป็นเจ้าหน้าที่ของแต่ละบริการสาธารณะหากมีคุณสมบัติครบถ้วน ทุกคนมีสิทธิเข้าทำสัญญาเกี่ยวกับการจัดทำบริการสาธารณะกับฝ่ายปกครอง ฯลฯ                    4. ความเป็นกลาง                    ฝ่ายปกครองในทุกระดับที่เกี่ยวข้องจะเลือกปฏิบัติในการดำเนินการเกี่ยวกับ        บริการสาธารณะไม่ได้                2. วิธีการจัดทำบริการสาธารณะ                            ในการจัดทำบริการสาธารณะให้บรรลุผลนั้น ฝ่ายปกครองมีวิธีการอยู่ 2 วิธี คือ วิธีการใช้อำนาจฝ่ายเดียวด้วยการออกกฎ ออกคำสั่ง หรือปฏิบัติการต่าง ๆ อันเป็นการใช้อำนาจมหาชน ซึ่งเอกชนจะถูกบังคับให้ต้องยอมรับปฏิบัติตามทั้งนี้เพราะเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ เป็นนิติสัมพันธ์บนฐานของกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ จึงกล่าวกันว่า "ถ้าไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ฝ่ายปกครองย่อมไม่มีอำนาจ        ผูกนิติสัมพันธ์ดังกล่าวได้" วิธีการอีกวิธีการก็คือการใช้สัญญาเป็นเครื่องมือ ทั้งนี้เพราะฝ่ายปกครองเห็นว่ากิจกรรมหลายลักษณะ หลายประเภทนั้นไม่เหมาะสมที่จะใช้วิธีการบังคับ หรือไม่มีกฎหมายให้บังคับเอาฝ่ายเดียวจึงต้องใช้รูปแบบของสัญญาแทนเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะบรรลุผล นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ จึงเป็นนิติสัมพันธ์บนฐานของสัญญา แต่ก็มิได้หมายความไปถึงขนาดที่ว่า นิติสัมพันธ์ของฝ่ายปกครองที่ตั้งอยู่บนฐานของสัญญานั้น จะต้องบังคับตามหลักว่าด้วยเรื่องของสัญญาตามกฎหมายแพ่งไปเสียทั้งหมดเช่นเดียวกับสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน                            ประเทศฝรั่งเศสในช่วงศตวรรษที่ 19 มองการกระทำของฝ่ายปกครองเป็น 2 ลักษณะ คือ        การกระทำที่เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย (actes d'autorite) กับการกระทำที่เป็น        การบริหารจัดการเช่นเอกชน (actes de gestion) ดังนั้นสัญญาทั้งหลายที่ฝ่ายปกครองทำขึ้นไม่ว่าในลักษณะใดๆ จะเกี่ยวกับบริการสาธารณะหรือไม่ จะอยู่ภายใต้อำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม เว้นแต่จะมีกฎหมายกำหนดให้อยู่ในอำนาจฯของศาลปกครอง ทั้งนี้เพราะในช่วงนั้น มองกันว่าศาลปกครองควรมีอำนาจเฉพาะเรื่องการกระทำที่เกี่ยวกับการใช้อำนาจตามกฎหมายเท่านั้น ต่อมาใน ค.ศ. 1873 ศาลชี้ขาดเขตอำนาจศาล (le Tribunal des Conflits) ในคดี Blanco จึงได้วางหลักใหม่โดยนำเอาทฤษฎีบริการสาธารณะมาเป็นเกณฑ์ในการพิจารณาว่ากิจกรรมใดของฝ่ายปกครองจะอยู่ในอำนาจฯของศาลปกครอง ทฤษฎีบริการสาธารณะจึงเป็นหัวใจของระบบกฎหมายปกครอง และการพิจารณาถึงอำนาจของศาลปกครองนับแต่นั้นมา และจากแนวคำวินิจฉัยนี้เอง จึงได้มีการแบ่งแยกสัญญาที่ฝ่ายปกครองจัดทำออกเป็น 2 ประเภท กล่าวคือ ถ้าเป็นสัญญาที่ทำขึ้นเพื่อการจัดระเบียบองค์กรหรือเพื่อการดำเนินการของบริการสาธารณะแล้ว ถือเป็นสัญญาทางปกครองและอยู่ในอำนาจฯของศาลปกครอง แต่ถ้าเป็นสัญญาอื่นใดที่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับบริการสาธารณะ ถือเป็นสัญญาตามกฎหมายเอกชน                            ดังนั้น สัญญาที่ฝ่ายปกครองทำ จึงจำแนกได้เป็น 2 ประเภทใหญ่ ๆ คือ สัญญา        ทางปกครองและสัญญาทางแพ่ง                3. ลักษณะของสัญญาทางปกครอง                            แนวคิดเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองในประเทศฝรั่งเศสเป็นผลมาจากคำพิพากษา        ของศาลปกครองดังที่ได้กล่าวมาแล้ว ส่วนประเทศเยอรมัน การเสนอแนวคิดที่ว่าฝ่ายปกครองสามารถทำสัญญาทางปกครองได้ เกิดขึ้นในช่วงปลายศตวรรษที่ 19 แนวคิดดังกล่าวค่อยๆ        ได้รับการยอมรับมากขึ้นมาเป็นลำดับ จนศาลปกครองยอมรับถึงความจำเป็นของการมีสัญญา        ทางปกครองใน ค.ศ. 1966 และในที่สุดกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง        ค.ศ. 1976 ก็ได้บัญญัติเรื่องสัญญาทางปกครองไว้คู่กับเรื่องคำสั่งทางปกครอง โดยกำหนด        ถึงหลักเกณฑ์ ประเภท รูปแบบ ความชอบด้วยกฎหมาย การบอกเลิก ตลอดจนการบังคับ        ตามสัญญาไว้ สำหรับประเทศไทยนั้น แนวคิดเรื่องสัญญาทางปกครองได้มีการนำเสนอ        โดยเอาแนวทางมาจากประเทศฝรั่งเศสในแวดวงวิชาการและการเรียนการสอนกฎหมายมหาชน        ในช่วง 20-30 ปีมานี้ และในที่สุดก็ปรากฏเป็นรูปธรรมเมื่อมีการตรากฎหมายจัดตั้งศาลปกครองฯ        พ.ศ. 2542 ขึ้น โดยบทนิยามศัพท์สัญญาทางปกครองในกฎหมายดังกล่าว ได้นำเอาหลักสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสมาเป็นแนวทางในการกำหนดความหมาย                            เมื่อพิจารณาจากความหมายของคำว่า "สัญญาทางปกครอง" ในพระราชบัญญัติ        จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ. 2542 และจากหลักเรื่องสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสตลอดจนกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองของเยอรมันแล้วอาจจำแนกสัญญาทางปกครอง        ออกได้เป็น 2 ประเภทหลัก คือ สัญญาทางปกครองโดยการกำหนดของกฎหมาย และสัญญา        ทางปกครองโดยสภาพ ซึ่งสัญญาทางปกครองทั้ง 2 ประเภทนี้ไม่ว่าหลักกฎหมายไทย ฝรั่งเศส หรือเยอรมัน อย่างน้อยคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งต้องเป็นฝ่ายปกครอง                            3.1 สัญญาทางปกครองโดยการกำหนดของกฎหมาย                            กรณีนี้กฎหมายมักจะกำหนดว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง เช่น กฎหมายไทย        ได้แก่ สัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะหรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ กฎหมายเยอรมันจะจำแนกประเภทของสัญญา        ทางปกครองออกเป็นสัญญาทางปกครองทั่วไปซึ่งจะพิจารณาจากฐานะของคู่สัญญาว่าเป็น        คู่สัญญาที่มีฐานะเท่าเทียมกัน (เทศบาลกับเทศบาล) หรือมีฐานะไม่เท่าเทียมกัน (ฝ่ายปกครอง        กับเอกชน) และสัญญาทางปกครองที่มีลักษณะพิเศษ เช่น สัญญาระงับข้อพิพาททางปกครอง สัญญาต่างตอบแทนทางปกครอง ซึ่งรายละเอียดนั้นต้องดูจากกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ส่วนฝรั่งเศสนั้นกฎหมายจะไม่กำหนดว่าสัญญาอะไรเป็นสัญญาทางปกครอง        แต่จะกำหนดว่าสัญญาอะไรบ้างที่อยู่ในอำนาจฯของศาลปกครอง เช่น สัญญาว่าจ้างเอกชน        ก่อสร้างหรือทำนุบำรุงอสังหาริมทรัพย์ที่ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ สัญญาให้ครอบครอง        สาธารณสมบัติของแผ่นดิน สัญญาขายอสังหาริมทรัพย์ของรัฐ สัญญากู้ยืมเงินโดยรัฐ เป็นต้น                            3.2 สัญญาทางปกครองโดยสภาพ                             สัญญาทางปกครองโดยสภาพในฝรั่งเศสเกิดจากการวางหลักโดยคำพิพากษา        ของศาลปกครอง ซึ่งกฎหมายไทยก็เปิดโอกาสให้ศาลปกครองไทยวางหลักเช่นเดียวกัน        ด้วยการบัญญัติว่า "สัญญาทางปกครอง หมายความรวมถึง........" (พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 3) หลักที่ศาลปกครองฝรั่งเศสวางไว้ก็คือ สัญญาที่จะถือเป็นสัญญาทางปกครอง        โดยสภาพนั้น ต้องเข้าเงื่อนไขอย่างใดอย่างหนึ่งต่อไปนี้ คือวัตถุแห่งสัญญาเป็นการให้        เอกชนเข้าดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือมีข้อกำหนดที่ไม่ค่อยพบในสัญญาทางแพ่ง                            (1) สัญญาที่ให้เอกชนเข้าดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง เช่น เมืองมงค์เปิลลีเอร์        ว่าจ้างให้นายเตรงดำเนินการบริการสาธารณะทางด้านสาธารณสุขและความปลอดภัย        โดยการจับสุนัขจรจัดและเก็บซากสัตว์ (คดี Therond ค.ศ. 1910) หรือการที่ฝ่ายปกครอง        ว่าจ้างให้คู่สมรสแบร์แต็ง จัดหาอาหารเลี้ยงดูผู้อพยพชาวโซเวียตในระหว่างรอการส่งกลับ        (คดี Epoux Bertin ค.ศ. 1959) ทั้ง 2 กรณีที่กล่าวมาเข้าลักษณะเป็นสัญญาที่ให้จัดทำ        บริการสาธารณะตามกฎหมายไทย                            ศาลปกครองฝรั่งเศสยังถือด้วยว่าสัญญาว่าจ้างแพทย์โดยโรงพยาบาลหรือหน่วยงานบริการสาธารณะด้านสาธารณสุข สัญญาว่าจ้างอาจารย์โดยสถานศึกษา สัญญาว่าจ้างผู้ดูแลเด็ก        โดยสถานรับเลี้ยงเด็กของราชการ ฯลฯ เป็นสัญญาที่ให้ผู้รับจ้างเข้าร่วมจัดทำบริการสาธารณะ        โดยตรง จึงเป็นสัญญาทางปกครอง รวมไปถึงสัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนเพื่อให้บริการสาธารณะที่ตนจัดทำอยู่เสร็จสิ้นไปได้ เช่นการทำสัญญาให้เอกชนปลูกป่าในที่ดินของเอกชน        เพื่อให้บริการสาธารณะปลูกป่าในที่ของรัฐและเอกชนบรรลุผล (คดี Grimouard ค.ศ. 1956)                            มีข้อสังเกตว่า สัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนนั้นแม้จะเกี่ยวข้องกับการดำเนินการบริการสาธารณะแต่หากไม่มีลักษณะโดยตรงแล้ว ศาลปกครองฝรั่งเศสไม่ถือเป็นสัญญา        ทางปกครอง เช่น สัญญาขนส่ง สัญญาจัดซื้อเครื่องมือ วัสดุอุปกรณ์ ฯลฯ เว้นแต่สัญญาดังกล่าว        จะมีข้อกำหนดที่ไม่ค่อยพบในสัญญาทางแพ่ง                    (2) สัญญาที่มีข้อกำหนดที่ไม่ค่อยพบในสัญญาทางแพ่ง เช่น การให้ฝ่ายปกครอง        เลิกสัญญาได้ฝ่ายเดียวโดยไม่มีเหตุผิดสัญญา การให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจควบคุมการปฏิบัติตามสัญญาได้มากเป็นพิเศษทุกขั้นตอน การให้ฝ่ายปกครองแก้ไขสัญญาได้ฝ่ายเดียวโดยไม่ต้อง        ได้รับความยินยอมจากคู่สัญญาฝ่ายเอกชน ฯลฯ ซึ่งถ้าไม่ถือเป็นสัญญาทางปกครองแล้ว        อาจจะมีปัญหาว่าสัญญาที่มีข้อกำหนดเช่นที่กล่าวมาจะขัดต่อเสรีภาพและความเสมอภาค        ในการทำสัญญาตามกฎหมายแพ่งหรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกฎหมายไทยยังมีเรื่อง        ข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมอีกด้วย ถ้าถือว่าเป็นสัญญาทางปกครอง กรณีข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม        ย่อมไม่อาจนำมาใช้ได้เพราะไม่ใช่เรื่องของการผูกนิติสัมพันธ์โดยปกติตามกฎหมายแพ่ง                4. ข้อสังเกตในการพิจารณาว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่ง                            4.1 สัญญาตามกฎหมายแพ่ง เป็นนิติสัมพันธ์ที่ตั้งบนพื้นฐานของเสรีภาพ ความเสมอภาค        และความสมัครใจในการทำสัญญา วัตถุประสงค์ของสัญญาก็เพื่อสนองความต้องการ        ของคู่สัญญามิใช่เพื่อประโยชน์ส่วนรวม ในขณะที่สัญญาทางปกครองมีลัษณะที่ไม่เสมอภาค        ในทุกขั้นตอน ตั้งแต่การก่อให้เกิดสัญญาการปฏิบัติตามสัญญา การแก้ไขและการเลิกสัญญา สัญญาทางปกครองจึงเป็นนิติกรรม 2 ฝ่าย ที่สะท้อนถึงอำนาจฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง                            4.2 แม้ฝ่ายปกครองจะเลือกรูปแบบสัญญาเป็นวิธีการในการจัดทำบริการสาธารณะ        แต่สัญญาทางปกครองก็มีระบบของสัญญาหลายประการที่แตกต่างจากสัญญาทางแพ่ง        กล่าวคือมักเป็นสัญญาสำเร็จรูปที่มีระเบียบของฝ่ายปกครองกำหนดรูปแบบของสัญญาไว้        การได้มาซึ่งคู่สัญญาโดยปกติฝ่ายปกครองจะต้องทำตามระเบียบในเรื่องการจัดซื้อ        จัดจ้าง ฯลฯ สัญญาที่ฝ่ายปกครองทำกับเอกชนที่จะถือเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพได้นั้น        จึงน่าจะพิจารณาแนวทางจากหลักเกณฑ์ที่กล่าวมา และศาลปกครองไทยก็อาจสร้างและพัฒนา        หลักเกณฑ์ของตนขึ้นโดยเฉพาะเพื่อให้เหมาะสมกับการบริหารราชการแผ่นดินของประเทศ                            4.3 สิทธิหน้าที่ของฝ่ายปกครองและเอกชนที่เป็นคู่สัญญาในสัญญาทางปกครอง        ไม่ว่าจะโดยกฎหมายกำหนดหรือโดยสภาพนั้น ศาลปกครองฝรั่งเศสได้สร้างหลักเฉพาะขึ้นมา        หลายประการที่แตกต่างจากสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญาในกฎหมายแพ่ง เช่น สิทธิที่จะแก้ไขสัญญาทางปกครองได้ฝ่ายเดียวโดยฝ่ายปกครอง แต่ฝ่ายปกครองก็ต้องจ่ายค่าทดแทน        ที่เหมาะสมซึ่งหมายถึงความเสียหายที่มีอยู่จริง มิใช่การขาดทุนกำไรและต้องไม่เป็นการ        แก้ไขที่เกินสมควร หรือแก้ไขเพื่อลดค่าตอบแทนเป็นตัวเงิน หรือเพิ่มหนี้ที่ไม่ได้กำหนดไว้        หรือเกี่ยวข้องกับสัญญา สิทธิของเอกชนที่จะได้รับค่าทดแทนหากต้องประสบกับปัญหาอุปสรรค        จนทำให้ต้องขาดทุนหรือมีค่าใช้จ่ายสูงขึ้น หากปัญหาอุปสรรคนั้นเกิดจากเหตุที่ไม่อาจ        คาดหมายได้ เป็นต้น                            4.4 สัญญาที่ทำขึ้นกับฝ่ายปกครองที่มิได้จัดทำบริการสาธารณะทางปกครอง        โดยแท้ (การรักษาความสงบเรียบร้อย การศึกษา การต่างประเทศ ฯลฯ) แต่เป็นบริการสาธารณะทางอุตสาหกรรมและการค้านั้น (ในระบบกฎหมายไทยจะได้แก่รัฐวิสาหกิจ)        ศาลปกครองฝรั่งเศสถือว่า ถ้าเป็นสัญญาจ้างแรงงานก็ดี สัญญาที่ทำกับผู้ใช้บริการก็ดี        เป็นสัญญาทางแพ่ง ยกเว้นสัญญาจ้างพนักงานระดับสูง เช่น ผู้อำนวยการ สมุห์บัญชี        เพราะเป็นตำแหน่งสำคัญที่รับผิดชอบการดำเนินการขององค์กรจัดทำบริการสาธารณะ        ดังกล่าวโดยตรง นอกจากนี้ศาลปกครองฝรั่งเศสยังถือว่า สัญญาให้เช่าหรือหาประโยชน์        จากอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทรัพย์สินธรรมดาของแผ่นดิน เป็นสัญญาทางแพ่งเว้นแต่จะมี        ข้อกำหนดที่ไม่ค่อยพบในสัญญาทางแพ่ง                                    กล่าวโดยสรุป ในการจัดทำบริการสาธารณะนั้นหากฝ่ายปกครองเลือกวิธีการใช้สัญญา        เป็นเครื่องมือ ฝ่ายปกครองย่อมสามารถเลือกที่จะผูกพันตนภายใต้เงื่อนไขเดียวกับเอกชน        ตามกฎหมายแพ่งได้และถ้าเลือกเช่นนั้น สัญญาที่ทำขึ้นจะไม่เป็นสัญญาทางปกครอง อย่างไรก็ตาม สัญญาที่ถือเป็นสัญญาทางปกครองโดยสภาพ อันได้แก่สัญญาที่ให้เอกชนเข้าดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรงนั้น ฝ่ายปกครองจะไประบุไม่ให้เป็นสัญญาทางปกครองหรือ        ไม่ยอมรับว่าไม่ใช่สัญญาทางปกครองไม่ได้ เพราะมิเช่นนั้นสัญญาทางปกครองโดยเฉพาะอย่างยิ่ง        ในกฎหมายไทยนอกเหนือจากที่กำหนดชื่อไว้แล้วจะมีไม่ได้เลย ส่วนสัญญาทางปกครองโดยสภาพเพราะเหตุที่สัญญานั้นมีข้อกำหนดที่ไม่ค่อยพบในกฎหมายแพ่ง ซึ่งเป็นหลักของฝรั่งเศสนั้น เป็นสิ่งที่ฝ่ายปกครองเลือกได้ว่าจะระบุข้อกำหนดพิเศษเช่นว่าหรือไม่ ถ้าไม่ระบุก็เป็นสัญญาทางแพ่ง        ถ้าระบุก็เป็นสัญญาทางปกครอง ซึ่งก็ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของฝ่ายปกครองในการเข้าทำสัญญา        ว่ามีความมุ่งหมายที่จะใช้เอกสิทธิ์เช่นนี้หรือไม่                            เมื่อเปรียบเทียบเรื่องสัญญาทางปกครองระหว่างประเทศฝรั่งเศส เยอรมัน และไทยแล้ว        จะเห็นว่าของฝรั่งเศสนั้น เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นจากการวางหลักโดยคำพิพากษาของศาลปกครอง        ตั้งแต่ว่าสัญญาประเภทใดเป็นสัญญาทางปกครอง และเมื่อเป็นสัญญาทางปกครองแล้วผลของสัญญาเป็นอย่างไร ของเยอรมันเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นจากการที่กฎหมายกำหนดทั้งระบบ ส่วนของไทยนั้นกฎหมายกำหนดแต่เพียงชื่อของสัญญาทางปกครองบางประเภท นอกเหนือจากนั้นเป็นหน้าที่ของศาลปกครองที่จะกำหนดและวางหลักในเรื่องผลของสัญญาทางปกครองทั้งหมดต่อไป        5. ความเป็นมาของบทนิยามคำว่า "สัญญาทางปกครอง" ในกฎหมายจัดตั้งศาล        ปกครองฯ พ.ศ. 2542                            ร่าง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ ที่เสนอต่อสภาผู้แทนราษฎรนั้น ได้นิยามศัพท์        คำว่า "สัญญาทางปกครอง" ไว้ว่า                            "สัญญาทางปกครอง" หมายความว่า สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง        เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้คู่สัญญาเข้าดำเนินกิจการบริการสาธารณะ สัญญาที่มีวัตถุประสงค์เพื่อจัดให้มีสิ่งที่เป็นสาธารณูปโภค หรือสัญญาที่มีกฎหมายกำหนดให้ฟ้องคดีต่อศาลปกครอง                            สภาผู้แทนราษฎร ได้แก้ไขบทนิยามข้างต้นเป็นดังนี้                            "สัญญาทางปกครอง" หมายความว่า สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง        เป็นหน่วยงานของรัฐหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐและมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้คู่สัญญาเข้าดำเนินกิจการจัดทำบริการสาธารณะ หรือสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เพื่อ        จัดให้มีสิ่งที่เป็นสาธารณูปโภคหรือให้จัดทำประโยชน์เกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติ หรือที่ทำขึ้น        เพื่อให้วัตถุประสงค์ในทางปกครองบรรลุผล หรือสัญญาที่กฎหมายกำหนดให้ฟ้องคดีต่อศาลปกครอง                            ในชั้นการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎรในวาระที่ 2 ครั้งที่ 23 วันพุธที่ 17 กุมภาพันธ์ 2542        นายชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ กรรมาธิการวิสามัญฯ ได้ชี้แจงต่อที่ประชุมสภาผู้แทนฯ กรณี        นายสุวโรช พะลัง สส.จังหวัดชุมพร ขอแปรญัตติ นิยามคำว่า สัญญาทางปกครอง มีสาระสำคัญ        สรุปได้ ดังนี้                            "สัญญาทางปกครองที่แปรญัตติไว้ ให้หมายความรวมถึงสัญญาอื่นที่เกิดขึ้นโดยการ        ใช้อำนาจหน้าที่ในทางปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ข้อความดังกล่าวแคบไป คือต้องเกิดจากอำนาจหน้าที่ที่มีกฎหมายให้อำนาจไว้เท่านั้น แต่ขณะเดียวกันงานในทางปกครองหลายงานพูดไม่ชัดว่ามีกฎหมายโดยตรงให้อำนาจไว้ แต่ทางปกครองก็ต้องทำอยู่ เช่น ให้ทุนนักศึกษา        เขาได้รับทุนไปก็ต้องทำสัญญาว่าต้องกลับมาชดใช้ทุนอย่างไร เป็นต้น ก็ไม่ได้มีกฎหมาย        ที่ไหนสนับสนุนบอกว่าให้ไปทำสัญญานั้นโดยตรง แต่ว่าสัญญาเหล่านั้นก็เป็นเรื่องในทางปกครองที่เกี่ยวข้องอยู่ ฉะนั้นข้อความที่กรรมาธิการเขียนไว้จะกว้างกว่า จะทำให้สัญญาทางปกครองกว้างขวางขึ้นตามลักษณะที่ควรจะเป็น"                            วุฒิสภาได้แก้ไขบทนิยามที่ผ่านสภาผู้แทนแล้วเป็น ดังนี้                            "สัญญาทางปกครอง" หมายความว่ารวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือให้จัดทำแสวงหาประโยชน์เกี่ยวกับจากทรัพยากรธรรมชาติ หรือที่ทำขึ้นเพื่อให้วัตถุประสงค์ในทางปกครองบรรลุผล                            ในชั้นการพิจารณาของคณะกรรมาธิการวิสามัญฯของวุฒิสภา ในการประชุมครั้งที่ 2 วันพุธที่ 17 มีนาคม 2542 และครั้งที่ 16 วันพุธที่ 19 พฤษภาคม 2542 มีประเด็นหนึ่งที่ได้อภิปรายกันคือ                            "ตัวอย่างของสัญญาที่ให้จัดหาประโยชน์เกี่ยวกับทรัพยากรธรรมชาติ ได้แก่ การทำเหมืองแร่หรือป่าไม้ หรือจัดหาประโยชน์จากก๊าซธรรมชาติ ส่วนสัญญาที่ทำขึ้นเพื่อ        วัตถุประสงค์ในทางปกครองบรรลุผลอาจได้แก่ สัญญาเกี่ยวกับการให้ทุนนักศึกษาต่อโดยมีข้อสัญญา        ให้ต้องกลับมาทำงานให้แก่หน่วยงานตามระยะเวลาที่กำหนด แต่สัญญาอื่นที่ไม่เกี่ยวกับ        การปกครอง เช่น ซื้อกระดาษ ซื้อดินสอ วัสดุสำนักงานปกติไม่ใช่สัญญาทางปกครองเพราะ        ไม่เกี่ยวกับการใช้อำนาจปกครองหรือเกี่ยวพันกับประโยชน์สาธารณะ หากมีข้อพิพาท        เกี่ยวกับสัญญาประเภทนี้ก็จะต้องฟ้องยังศาลยุติธรรม จุดแบ่งแยกระหว่างสัญญาทางปกครอง        กับสัญญาทางแพ่งคงต้องพัฒนาขึ้นในอนาคตด้วยส่วนหนึ่ง โดยคำพิพากษาของศาล        ซึ่งก็จะเกิดความชัดเจนขึ้นมาตามลำดับ หรือหากศาลทั้ง ๒ ระบบเกิดขัดแย้งกัน ก็เป็นหน้าที่ของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลที่จะเป็นผู้พิจารณา"                        ลงเผยแพร่ครั้งแรกใน Public Law Net วันที่ 21 มกราคม พ.ศ. 2545                 พิมพ์จาก http://www.public-law.net/view.aspx?ID=245 เวลา 5 พฤษภาคม 2568 12:39 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)