ปัญหาการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินกับพื้นฐานกฎหมายมหาชนของประเทศไทย โดย ศาสตราจารย์ ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ 23 มกราคม 2549 14:10 น.        ปัญหาการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน        กับ        พื้นฐานกฎหมายมหาชนของประเทศไทย        โดย ศ.ดร.อมร จันทรสมบูรณ์        **********************************************                บทความนี้ แบ่งออกเป็น 6 ส่วน ดังนี้        (1) บทนำ (ทำไม ผู้เขียนจึงเขียนบทความนี้)        (2) สรุปสาระสำคัญของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547        (3) สรุปสาระสำคัญของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 60/2548        (4) ข้อวิเคราะห์และความเห็นของผู้เขียน (เพราะเหตุใด ผู้เขียนจึงเห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณ        จึงยังเป็น “ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน”)        4.1 ตอนที่ 1 หลักกฎหมายสารบัญญัติ ว่าด้วยนิติกรรม        ก. หลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรม”        - นิติกรรมทางแพ่ง (ป.พ.พ. บรรพ 1-2 , พ.ศ.2468)        - นิติกรรมมหาชน (พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ พ.ศ.2539 และพรบ.จัดตั้ง ศาลปกครองฯ พ.ศ.2542)        ข. การวิเคราะห์และการประเมิน คำวินิจฉัยศาล รธน.ที่ 47/2547        (1) ข้อยุติโดยย่อ(สำหรับผู้อ่านที่ไม่ใช่นักกฎหมาย)        (2) บทวิเคราะห์คำวินิจฉัยศาล รธน.ที่ 47/2547        2.1 ประเด็นที่ 1 ทำไมศาล รธน.จึงตั้งประเด็นและวินิจฉัยเฉพาะเรื่อง “กระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน”        2.2 ประเด็นที่ 2 คำวินิจฉัยศาล รธน.ที่ 47/2547 ทำให้ “คำสั่งแต่งตั้ง คุณหญิงจารุวรรณ (นิติกรรมฯ)” ต้องเสียไปหรือไม่        (2.2.1) กระบวนการฯ (ที่ศาล รธน.วินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจ หน้าที่ ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ) คือ “กระบวนการ”อะไร        (2.2.2) กระบวนการฯ (ที่ศาล รธน. วินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ) มีผลกระทบต่อคำสั่งแต่งตั้ง(นิติ กรรมฯ)ได้อย่างไร        (2.2.3) กระบวนการดังกล่าว มีความสำคัญพอจะทำให้ “มติของวุฒิสภา” (ในการถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์ เพื่อทรงฯ แต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ) ต้องเสียไปหรือไม่        2.3 ประเด็นที่ 3 สำนักงานศาล รธน.(คำแถลงการณ์ลงวันที่ 30 กรกฎาคม พ.ศ.2547) ได้ตีความเพิ่มเติม “สาระ”ของคำวินิจฉัยของ ศาลรธน.อย่างไร และจะมีผลตามกฎหมาย อย่างไร        ค. สรุป (การวิเคราะห์ในหลักกฎหมายสารบัญญัติ – นิติกรรม)                4.2 ตอนที่ 2 หลักกฎหมายวิธีสบัญญัติ (วิธีพิจารณาความ)                (5) หลักกฎหมายรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยพระราชอำนาจตามประเพณี – prerogative ของ พระมหากษัตริย์        5.1 ที่มาของหลักการ “พระมหากษัตริย์ทรงอยู่เหนือการเมือง(แบบไทยๆ)” โดย คณะราษฎร พ.ศ.2475        5.2 “ระบบเผด็จการ(ในระบบรัฐสภา)” โดยพรรคการเมืองของนักธุรกิจนายทุน ตาม รธน.ปัจจุบัน เกิดขึ้นได้อย่างไร        5.3 “ทางออก”ของคนไทย ไปสู่ระบอบเสรีประชาธิปไตยที่มีประสิทธิภาพ(การ ปฏิรูปการเมือง ครั้งที่ 2)        (6) บทสุดท้าย พื้นฐานกฎหมายมหาชนของวงการวิชาการไทย(กฎหมายปกครองและ กฎหมายรัฐธรรมนูญ)                [หมายเหตุ :- บทความนี้ ผู้เขียนได้เขียนถึงข้อ 4.1 เท่านั้น ส่วนที่เหลือ คือ ข้อ 4.2 และส่วนที่ (5) – (6) ผู้เขียนจะได้เขียนต่อไป ; และในตอนท้ายของบทความส่วนนี้ ผู้เขียนได้เพิ่มเติมบทความสั้นๆ เป็นภาคผนวก เพื่อให้ความเห็น(ของผู้เขียน)ในกรณีที่ประธานรัฐสภาได้มีหนังสือส่วนตัวถึงประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน เมื่อวันที่ 30 ธันวาคม 2548]                (1) บทนำ (เพราะเหตุใด ผู้เขียนจึงเขียนบทความนี้)        ในการเขียนบทความขนาดยาวของผู้เขียน ผู้เขียนมักจะให้สารบัญแก่ท่านผู้อ่านไว้ล่วงหน้าดังปรากฏตามข้อความข้างต้น และเพื่อความเข้าใจแก่ท่านผู้อ่าน ผู้เขียนจะบอกกล่าวแนวการเขียนบทความในแต่ละหัวข้อของสารบัญไว้ด้วย ; ในบทความนี้ ผู้เขียนก็จะปฏิบัติเช่นเดียวกับที่เคยปฏิบัติมาแล้ว        ในส่วนที่(1) จะเป็นส่วนที่ผู้เขียนอธิบายว่า เพราะเหตุใด ผู้เขียนจึงเขียนบทความนี้ ;        ในส่วนที่ (2) และ (3) จะเป็นส่วนที่ผู้เขียนสรุปสาระสำคัญของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 และคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 60/2548 ลงวันที่ 4 พฤศจิกายน 2548 ตามลำดับ ; โดยในส่วนนี้ จะเป็นส่วนที่ผู้เขียนศึกษาและทำความเข้าใจกับข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายใน“สาระ”ของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญทั้ง 2 ฉบับ และผู้เขียนจะทำการสรุปไว้สำหรับอ้างอิง ทั้งนี้โดยจะไม่มีความเห็นของผู้เขียนปะปนอยู่ด้วยแต่อย่างใด ;        การที่ผู้เขียนทำเช่นนี้ ก็ด้วยเหตุผล 2-3 ประการ กล่าวคือ ประการแรก ผู้เขียนเห็นว่า ก่อนที่ ผู้วิเคราะห์จะทำการวิเคราะห์หรือให้ความเห็นในคำวินิจฉัย (หรือคำพิพากษา)ของศาลใดๆ ก็ตาม        ผู้วิเคราะห์ควรจะต้องรู้ถึงสาระของคำวินิจฉัยโดยถ่องแท้ในทุกประเด็น จนสามารถมองเห็นแนวความคิดและวิธีคิดของตุลาการผู้ที่เขียนคำวินิจฉัยได้เสียก่อน ;        ประการที่สอง การสรุปข้อเท็จจริงในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ก่อนทำการวิเคราะห์นี้ จะเป็นประโยชน์แก่การศึกษากฎหมายต่อไปในอนาคต เพราะบทความนี้จะมีความสมบูรณ์อยู่ในตัวเอง โดยไม่ต้องให้นักศึกษาไปติดตามหาอ่านต้นฉบับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอีกครั้งหนึ่ง ; และ ประการที่สาม เพื่อประโยชน์แก่ท่านผู้ที่อ่านบทความนี้เอง เพราะทำให้ท่านผู้อ่านสามารถตรวจสอบ “ข้อคิดเห็นของผู้เขียน” ในบทความนี้ได้ว่าถูกต้องหรือครบถ้วนเพียงใด (ไม่ว่าท่านผู้อ่านจะเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับผู้เขียน) โดยย้อนกลับไปตรวจดูคำวินิจฉัยของศาล รธน.ได้        อย่างไรก็ตามผู้เขียนขอแนะนำว่า เพื่อความสมบูรณ์ในความเข้าใจของท่านผู้อ่านเอง ขอให้ท่านผู้อ่านได้โปรดทบทวนได้จากต้นฉบับเต็มของคำวินิจฉัยของศาล รธน.ทั้ง 2 ฉบับด้วย        แต่สำหรับท่านผู้อ่านที่คิดว่าตัวท่านเองได้ทราบข้อเท็จจริงและสาระของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญทั้ง 2 ฉบับดีอยู่แล้ว และประสงค์จะทราบเฉพาะแต่ความเห็นของผู้เขียนโดยตรง ท่านผู้อ่านก็คงจะข้ามการอ่านในส่วนที่ 2 และส่วนที่ 3 ของบทความนี้และไปอ่านความเห็นของผู้เขียนในส่วนที่ 4 ส่วนที่ 5 และส่วนที่ 6 ได้โดยตรง        อย่างไรก็ตาม สิ่งที่ท่านผู้อ่านจะต้องระลึกถึงในชั้นนี้ ก็คือ คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญทั้ง        2 ฉบับนี้ จะมีช่วงห่างกันประมาณปีเศษ (16 เดือน) โดยคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญฉบับที่สอง (ที่ 60/2548) เป็นคำวินิจฉัยที่มีขึ้นหลังจากที่พระมหากษัตริย์ได้ทรงใช้ “พระราชอำนาจตามรัฐธรรมนูญทางประเพณี - conventional constitution” ยับยั้ง โดยไม่ทรงลงพระปรมาภิไธยแต่งตั้งบุคคลที่จะดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน (คนใหม่) ที่นำขึ้นทูลเกล้าฯ โดยประธานวุฒิสภาตามคำแนะนำวุฒิสภา เป็นเวลานานเกินกว่า 90 วันแล้ว [หมายเหตุ :- ระยะเวลา 90 วัน ที่อ้างอิงนี้ ได้ถือตามระยะเวลาการใช้สิทธิยับยั้งร่าง พรบ.โดยพระมหากษัตริย์ตาม รธน.มาตรา 94 ; และตามข้อเท็จจริงกรณีนี้ ระยะเวลาที่มิได้ทรงลงพระปรมาภิไธยจะอยู่ประมาณ 110 วันนับแต่วันที่ประธานวุฒิสภานำชื่อทูลเกล้าถวายเพื่อทรงแต่งตั้ง จนถึงวันที่ผู้ได้รับการเสนอชื่อให้ดำรงตำแหน่งดังกล่าว – นายวิสุทธิ์ มนตริวัติ ขอถอนความยินยอมด้วยความสมัครใจ]        ในส่วนที่ 4 จะเป็นส่วนที่เป็นข้อวิเคราะห์และเป็นความเห็น(ส่วนตัว) ของผู้เขียน ที่นำเสนอต่อท่านผู้อ่านเพื่อพิจารณา ซึ่งท่านผู้อ่านจะเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยก็แล้วแต่ดุลยพินิจของท่านผู้อ่าน        ในส่วนที่ 5 เป็นส่วนที่ผู้เขียนกล่าวถึงพระราชอำนาจตามประเพณีของพระมหากษัตริย์ไทย และ        ในส่วนที่ 6 เป็นการกล่าวโดยทั่วๆ ไปถึงสภาพพื้นฐานกฎหมายมหาชนของวงการวิชาการไทย (ตามความเห็นของผู้เขียน)                อันที่จริง ผู้เขียนสนใจปัญหานี้มาตั้งแต่ต้นและติดตามตลอดมา และผู้เขียนก็มีความเห็นมาตั้งแต่ต้นว่า เมื่อพิจารณาตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 แล้ว คุณหญิงจารุวรรณย่อมยังอยู่ในตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินด้วยเหตุด้วยผลตาม “หลักกฎหมาย” ไม่ว่าจะพิจารณาจากหลักกฎหมายเอกชนหรือหลักกฎหมายมหาชน(ดังจะได้กล่าวต่อไป) แต่ที่ผู้เขียนยังไม่ได้เขียนบทความนี้ขึ้น ก็เพราะผู้เขียนคิดว่า ในที่สุดเรื่องนี้น่าจะยุติลงด้วยการที่คุณหญิงจารุวรรณ ยังคงดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน        แต่ความคาดหมายของผู้เขียนผิดพลาด เพราะแม้ว่าหลังจากที่พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวไม่ทรงลงพระปรมาภิไธยแต่งตั้งผู้ที่จะดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(คนใหม่) นายวิสุทธิ์ มนตริวัต ตามที่ประธานวุฒิสภากราบทูลเสนอฯ แล้ว และแม้ว่าขณะนี้ ได้มีบุคคลบางกลุ่มได้กล่าวถึงการคืนตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินให้แก่คุณหญิงจารุวรรณ แต่ความเห็นนี้ก็ไม่ได้รับการยอมรับจากหลายวงการ รวมทั้งวุฒิสภาและคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ; และคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (ชุดใหม่) ก็กำลังดำเนินการสรรหาบุคคลที่จะดำรงตำแหน่งนี้ครั้งใหม่อีกครั้งหนึ่ง ; ผู้เขียนจึงคิดว่า อาจเป็นเวลาสมควรที่ผู้เขียนจะได้เขียนบทความนี้ขึ้น        เหตุอีกประการหนึ่งที่ทำให้ผู้เขียนต้องเขียนบทความนี้ ซึ่งเป็นเหตุผลที่สำคัญกว่าการที่คุณหญิงจารุวรรณจะได้กลับมาดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินหรือไม่ ; เหตุผลนั้นก็คือ ความผิดปกติในพฤติกรรมของกลุ่มชนชั้นนำ(elite) ที่ดำรงตำแหน่งต่างๆ ที่มีอำนาจในการปกครองบ้านเมืองอยู่ในขณะนี้ ; “ความผิดปกติ”นี้ จะเห็นได้ชัดจากการวิเคราะห์ความเห็นทางกฎหมายของชนชั้นนำที่เกี่ยวข้อง เพราะความเห็นทางกฎหมายที่ชนชั้นนำดังกล่าวแสดงออก ย่อมเป็นการเปิดเผยที่ทำให้บุคคลภายนอกสามารถคาดคะเนเห็นเจตนาที่(ซ่อน)อยู่ในใจได้ ; ในปัจจุบันนี้ผู้เขียนรู้สึกว่า ความผิดปกติในพฤติกรรมของชนชั้นนำเหล่านี้ดูจะเกิดบ่อยครั้งมากมาย ; ดังนั้น บทความนี้ แม้จะเป็นบทความที่ผู้เขียนตั้งใจจะให้เป็นบทความทางวิชาการ(กฎหมาย) แต่ผู้เขียนก็จะให้ข้อสังเกตถึง“ความผิดปกติในพฤติกรรมชนชั้นนำดังกล่าว” ไว้ในบทความนี้ในบางโอกาสด้วย        ผู้เขียนไม่ได้คิดว่า ความเห็นของผู้เขียนจะถูกต้องหรือดีกว่าความเห็นของผู้อื่น และความเห็นของผู้เขียนก็เป็นเพียงความเห็นอีกความเห็นหนึ่งในบรรดาความเห็นทั้งหลายจำนวนมากที่ผู้รู้ทั้งหลายได้พูดกันอยู่ขณะนี้ ; และนอกจากนั้น ความเห็นของผู้เขียน ก็คงเป็นความเห็นที่ไม่มีสภาพบังคับทางกฎหมาย(เช่นเดียวกับความเห็นอื่นๆ) เพราะความเห็นที่จะมีสภาพบังคับทางกฎหมายเด็ดขาดในเรื่องนี้ ก็คงจะมีแต่ความเห็นของบุคคลที่เป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ปรากฏอยู่ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเท่านั้น เพราะศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรของรัฐประเภทศาล ที่มี “อำนาจทางตุลาการ – pouvoir judiciaire” ที่เกิดจากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ        ตลอดระยะเวลาที่ผ่านมาปีเศษ นักการเมือง / นักกฎหมาย /นักรัฐศาสตร์ /และนักวิชาการต่างก็ได้ให้ความเห็นในปัญหากฎหมาย เรื่องนี้อย่างหลากหลาย ดังนั้น ปัญหาเรื่อง “ความสมบูรณ์หรือความชอบด้วยกฎหมายของการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ” จึงได้กลายเป็นปัญหาสำคัญของประเทศ ไม่ใช่สำคัญเพราะเหตุที่ว่าตำแหน่งนี้เป็นตำแหน่งสำคัญที่มีอำนาจหน้าที่ในการป้องกันและการปราบปรามการทุจริตคอรัปชั่นอย่างเดียว แต่เป็นปัญหาสำคัญที่ทำให้แนวความคิดทางกฎหมายของวงการวิชาการและวงการนิติศาสตร์เปิดเผยตัวเอง – expose ออกมาอย่างเต็มที่และชัดแจ้ง ซึ่งทำให้ผู้เขียนและนักวิเคราะห์อื่นๆ ได้มีโอกาสรับรู้และตรวจสอบ “พื้นฐานความรู้และความเห็นทางกฎหมาย” ของชนชั้นนำ กลุ่มต่างๆ ของสังคมไทย อย่างที่ไม่เคยปรากฏมาก่อน และทำให้ผู้เขียนได้มีโอกาสประเมินเปรียบเทียบ(ตามความเห็นของผู้เขียน)ได้ว่า ชนชั้นนำของสังคมไทยที่กำลัง “ปกครองบ้านเมือง” อยู่ในขณะนี้ มีความเข้าใจกฎหมายมหาชน (กฎหมายปกครอง และกฎหมายรัฐธรรมนูญ) อย่างไร แตกต่างกับพื้นฐานความรู้ในประเทศที่พัฒนาแล้วเพียงใด รวมทั้งเปิดโอกาสให้มีการติดตามความคิดเห็นที่เกี่ยวกับพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์ไทยตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ อีกด้วย        จริงอยู่ แม้ว่าคนไทย(และคนทั้งโลก)จะได้ประจักษ์ถึงพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์ไทยที่ได้ทรงยับยั้งวิกฤติการณ์ทางการเมืองให้แก่คนไทยมาแล้วหลายครั้ง และแม้ว่าคนไทยจะเคยได้ยินและได้รับทราบการใช้พระราชอำนาจในการยับยั้งการแต่งตั้งข้าราชการประจำบางคนบางตำแหน่งในบางโอกาสมาบ้างในเวลาที่ผ่านมา แต่การที่พระองค์ไม่ทรงลงพระปรมาภิไธยในการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตาม “คำแนะนำของวุฒิสภา”(ซึ่งมีจำนวนถึง 200 คน)ในครั้งนี้ มีความสำคัญมากกว่าครั้งก่อนๆ เพราะวุฒิสภาเป็นสถาบันการเมืองตามรัฐธรรมนูญที่สมาชิกได้รับเลือกตั้งมา        ปัญหานี้ จึงมิใช่เป็นเพียงปัญหาเรื่องการแต่งตั้งให้คนใดคนหนึ่งเป็น “ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน”หรือไม่เท่านั้น แต่ปัญหาการแต่งตั้งนี้เป็นปัญหาที่อยู่บนยอดน้ำแข็งของก้อนน้ำแข็งขนาดใหญ่ที่จมอยู่ใต้น้ำ ซึ่งได้แก่ สภาพความเสื่อมของการบริหารประเทศที่เต็มไปด้วยการทุจริตคอรัปชั่น        และการแสวงหาประโยชน์ส่วนตัวของนักการเมือง (ภายใต้ระบบเผด็จการโดยพรรคการเมืองที่เกิดจากรัฐธรรมนูญปัจจุบัน พ.ศ.2540 ที่บังคับให้ ส.ส.ต้องสังกัดพรรคและต้องปฏิบัติตามมติของพรรคฯ );        “ปัญหาข้อกฎหมาย” ตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ จึงเป็นเพียง “ปัญหาบังหน้า” ของปัญหาที่แท้จริง ; ในการให้ความเห็นทางกฎหมายไม่ว่าเรื่องใดๆ ผู้ให้ความเห็นฯ ย่อมมีความเป็นอิสระในการให้เหตุผล โดยผู้ให้ความเห็นฯ จะอธิบายอย่างใด หรือจะใช้คารมทางกฎหมายอย่างใด โดยมีตรรก คือ มีเหตุผลที่สมเหตุสมผลเพียงใด หรือไม่มีตรรก แต่เป็นเพียงการอธิบายให้เหตุผลแบบศรีธนญชัย ก็ย่อมเป็นเรื่องแล้วแต่บุคคล ; แต่สังคมต้องการการวิพากษ์วิจารณ์และต้องการความเห็นที่แตกต่างกัน สังคมจึงจะทราบได้ว่า ผู้ที่ให้ความเห็นทางกฎหมายนั้นมีความรอบรู้หรือไม่ และมีความสุจริตหรือไม่สุจริตเพียงใด        ข้อเท็จจริงที่ว่า คุณหญิงจารุวรรณ จะได้กลับมาดำรงตำแหน่งอีกหรือไม่ ได้กลายมาเป็น“สัญลักษณ์” ที่ทุกคนเฝ้ามอง เป็นสัญลักษณ์ของความแตกต่างระหว่าง 2 ฝ่าย โดยฝ่ายหนึ่ง คือ ฝ่ายที่ต้องการให้มีการปราบปรามการทุจริตคอรัปชั่น และอีกฝ่ายหนึ่ง คือ ฝ่ายที่ยอมรับ(yield) อำนาจของผู้ที่มีอำนาจทางการเมือง ; เหตุการณ์ในกรณีของคุณหญิงจารุวรรณ ได้กลายเป็นดรรชนีชี้วัด (KPI)พฤติกรรมและความรับผิดชอบของกลุ่มชนชั้นนำของสังคมไทยที่กำลัง “ปกครองบ้านเมือง” อยู่ในขณะนี้        อย่างไรก็ดี บทความนี้เป็นบทความวิชาการทางกฎหมาย(มหาชน) เท่านั้น ไม่ใช่เป็นบทความที่มีความมุ่งหมายจะวิเคราะห์สภาพสังคมวิทยาการเมือง(พฤติกรรม)ของสังคมไทย ของชนชั้นนำ ซึ่งควรเป็นหน้าที่ของคนไทยทั้งประเทศ(มิใช่ผู้เขียน) ; และบทความนี้อาจเป็นบทความทางกฎหมายที่ค่อนข้างยาวสำหรับผู้อ่านทั่วๆไป ทั้งนี้ เพื่อให้มีความครบถ้วนตามสมควรที่จะอยู่ในบทความเดียวตามที่กล่าวมาแล้วข้างต้น                (2) สรุป “สาระสำคัญ”ของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547        ต่อไปนี้ ผู้เขียนจะขอสรุปสาระสำคัญของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 ลงวันที่ 6กรกฎาคม 2547 โดยผู้เขียนขอสรุป“ข้อความ”ตามที่เป็นอยู่จริงในคำวินิจฉัยฯ        สำหรับในกรณีที่มี “ข้อเท็จจริง” ที่ท่านผู้อ่าน(และผู้เขียน)ควรจะต้องทราบ แต่บังเอิญในคำวินิจฉัยของศาลฯ ไม่ได้เขียนไว้ ผู้เขียนจะให้หมายเหตุ (N.B.)ไว้โดยเขียนเป็นอักษรตัวเอียงไว้ในวงเล็บท้ายข้อความ และผู้เขียนจะได้ไปแสวงหาและนำข้อเท็จจริงดังกล่าวมาเขียนเพิ่มเติมไว้ในตอนท้ายของการสรุปคำวินิจฉัยฯ นี้ ทั้งนี้เพื่อความครบถ้วนของข้อเท็จจริงเพื่อการตรวจการสอบและนำไปวิเคราะห์ต่อไปในอนาคต        คำวินิจฉัยที่ 47/2547 ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญใช้ชื่อเรื่องว่า “ประธานรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาคำวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 266 กรณีการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่ง ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน [N.B. – ชื่อเรื่องในคำวิ.นี้แตกต่างจาก “ชื่อ”เรื่อง ตามที่ปรากฏในหนังสือของประธานรัฐสภาที่มาถึงศาลรัฐธรรมนูญ เพราะในหนังสือของประธานรัฐสภาดังกล่าว ไม่มีคำว่า “กระบวนการ” และคำว่ากระบวนการนี้เป็นคำสำคัญที่ศาลรัฐธรรมนูญนำไปเป็นประเด็นในการวินิจฉัยชี้ขาด ซึ่งก่อให้เกิดการโต้แย้งจากวงการวิชาการ] ได้วินิจฉัยโดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ รวม 13 ท่าน (ได้แก่ นายกระมล ทองธรรมชาติ ประธาน, นายจิระ บุญพจนสุนทร, นายจุมพล ณ สงขลา, นายปรีชา เฉลิมวณิชย์, นายผัน จันทรปาน, นายมงคล สระฎัน, นายมานิต วิทยาเต็ม, นายสุจิต บุญบงการ, นายสุธี สุทธิสมบูรณ์ , นายสุวรรณ สุวรรณเวโช, นายสุวิทย์ ธีรพงษ์, นางเสาวนีย์ อัศวโรจน์, และนายอุระ หวังอ้อมกลาง)        คำวินิจฉัยได้วินิจฉัยโดยเสียงข้างมาก 11 ท่าน โดยมีตุลาการจำนวน 2 ท่าน(นายจุมพล ณ สงขลา และนายปรีชา เฉลิมวณิชย์) เห็นควรให้ยกคำร้อง เพราะเห็นว่าคำร้องของประธานรัฐสภา (นายอุทัย พิมพ์ใจชน) นี้ไม่ได้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” และเห็นว่า คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภาต่างไม่มีข้อโต้แย้งในเป็นปัญหาที่เกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา 266 (คำวิ.หน้า 18-19)                คำวินิจฉัยที่ 47/2547 มีความยาว 19 หน้าครึ่ง แบ่งเป็น 3 ส่วน ส่วนแรก เป็นส่วนที่ศาล รธน.สรุปข้อเท็จจริงตามที่ประธานรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณา [N.B. - คำวิ.ไม่ได้ระบุเลขที่และวันที่ของหนังสือของประธานรัฐสภา ซึ่งมีความยาวประมาณ 4 หน้าครึ่ง] ส่วนที่ 2 เป็นส่วนที่เกี่ยวกับการพิจารณารับคำร้องไว้พิจารณา และการรับฟังข้อเท็จจริง โดยศาลรัฐธรรมนูญตลอดจนคำชี้แจงของผู้ที่เกี่ยวข้อง ยาวประมาณ 4 หน้า (คำวิ.หน้า 5 ถึง 9) ส่วนที่ 3 เป็นส่วนที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยคำร้อง มีความยาวประมาณ 10 หน้า (คำวิ.หน้า 9 ถึงหน้า 19) โดยเป็นส่วนที่คัดลอกตัวบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและระเบียบฯ รวม 4 หน้า (คำวิ.หน้า 9 ถึง 13) ซึ่งผู้เขียนขอสรุปไว้ ดังต่อไปนี้        ส่วนที่หนึ่ง (4 หน้าครึ่ง) ศาล รธน.ได้สรุปข้อเท็จจริงจากคำร้องของประธานรัฐสภา (โดยไม่ได้ระบุเลขที่และวันที่ของคำร้อง) ซึ่งอาจย่อสาระสำคัญได้ดังนี้        พันตำรวจเอก สุรพงศ์ ไผ่นวล สมาชิกวุฒิสภาและคณะได้มีหนังสือ [N.B.คำวิ.ไม่ได้ระบุวันที่ของหนังสือ และไม่ได้ระบุจำนวนของ ส.ว.ที่เป็นคณะของ พ.ต.อ.สุรพงษ์] ขอให้ประธานรัฐสภาเสนอเรื่องพร้อมความเห็น(ของประธานรัฐสภา) ต่อศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อพิจารณาวินิจฉัยกรณีการใช้อำนาจของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภาโดยมีรายละเอียดว่า        คณะกรรมการ คตง.ได้เสนอรายชื่อผู้ได้รับการสรรหา จำนวน 3 คนไปยังประธานวุฒิสภา เพื่อให้วุฒิสภาเลือก 1 คนเป็น “ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน” ; ที่ประชุมวุฒิสภาได้มีมติแต่งตั้งคณะกรรมาธิการสามัญ จำนวน 11 คน เพื่อทำหน้าที่ตรวจสอบประวัติและความประพฤติของผู้ได้รับการเสนอชื่อฯ ทั้งนี้ตามบทบัญญัติ รธน.มาตรา 135        ในการประชุมของวุฒิสภา มีประเด็นอภิปรายโต้แย้งกันว่า วุฒิสภามีอำนาจหน้าที่ในการลงมติเลือกบุคคล 1 คนจากบัญชีรายชื่อจำนวน 3 คนหรือไม่ หรือวุฒิสภามีอำนาจเพียงให้ความเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบ(บุคคลเพียงคนเดียว)ที่จะต้องเสนอเข้ามาตาม พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน มาตรา 31 เท่านั้น ; วุฒิสภาได้มีมติให้เลือกบุคคล 1 คนจากจำนวน 3 คน ด้วยคะแนนเสียง 91 ต่อ 70 เสียง ; หลังจากนั้น วุฒิสภาได้ลงคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกวุฒิสภาทั้งหมด [N.B. คำวิ.ไม่ได้ระบุจำนวนคะแนนเสียงของวุฒิสภา] เลือกนางจารุวรรณ เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และจากนั้นประธานวุฒิสภาได้นำความกราบบังคมทูลเพื่อทรงแต่งตั้ง ฯลฯ        พันตำรวจเอกสุรพงศ์ และคณะเห็นว่า รธน.มาตรา 333 ประกอบกับ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน มาตรา 15 กำหนดชัดว่า คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีอำนาจหน้าที่เลือก “ผู้สมควรดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และเสนอ“ชื่อ” ผู้ที่สมควรได้รับการพิจารณาแต่งตั้งต่อวุฒิสภา ; โดยมาตรา 31 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าวระบุไว้ชัดเจนว่า วุฒิสภามีหน้าที่ให้“ความเห็นชอบ”เท่านั้น หากวุฒิสภาไม่ให้ความเห็นชอบ ก็ให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินคัดเลือกใหม่จนกว่าวุฒิสภาจะให้ความเห็นชอบ ดังนั้น การที่วุฒิสภาทำการเลือกผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเสียเอง จึงเป็นการปฏิบัติที่ไม่ชอบด้วย รธน.มาตรา 333 และ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ฯ มาตรา 31        ประธานรัฐสภา (นายอุทัย พิมพ์ใจชน) มีความเห็นว่า รธน.มาตรา 333 ประกอบกับ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ฯ มาตรา 15 มาตรา 30 มาตร 31 และมาตรา 33 ระบุไว้ชัดเจนและเป็นที่เข้าใจได้ว่า คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเป็นผู้มีอำนาจหน้าที่ในการคัดเลือกผู้ที่เหมาะสมฯ เสนอต่อวุฒิสภาเพื่อให้ “ความเห็นชอบ” ฯลฯ และประกอบกับระเบียบของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ข้อ 6(5) ก็กำหนดวิธีการเลือกไว้อย่างชัดเจนว่า การลงมติของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินในเรื่องนี้ ให้ใช้วิธีลงคะแนนลับ และให้ผู้ที่ได้รับคะแนนเสียงสูงสุด(จาก คตง.) เป็นผู้ได้รับการเสนอชื่อฯ ดังนั้น การที่วุฒิสภามีมติคัดเลือกผู้สมควรดำรงตำแหน่งฯ มา 1 คนจากจำนวน 3 คน จึงเป็นการปฏิบัติหน้าที่ที่น่าจะไม่ชอบด้วย รธน.และ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.        นอกจากนั้น ยังได้มีคำวินิจฉัยของคณะกรรมการ ป.ป.ช.ว่า กรณีที่นายปัญญา ตันติยวรงศ์ ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินที่ถูกกล่าวหาว่า กระทำผิดทุจริตต่อหน้าที่หรือกระทำผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการฯ โดยได้เสนอบัญชีรายชื่อบุคคลที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมิได้พิจารณาคัดเลือก ไปให้วุฒิสภาพิจารณาด้วย อันเป็นการไม่ชอบด้วย พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 และระเบียบของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินว่าด้วยเรื่องนี้ พ.ศ.2543 ซึ่งคณะกรรมการ ป.ป.ช.มีความเห็นว่า การกระทำการดังกล่าวเป็นการฝ่าฝืนระเบียบของ คตง. และ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน [N.B. คำวิ.ไม่ได้ระบุว่า – คำวินิจฉัยของ ป.ป.ช.ได้มาจากเอกสารใดและ ป.ป.ช.ได้วินิจฉัยว่า นายปัญญา ได้กระทำผิดตามที่ถูกกล่าวหาหรือไม่ และผู้ใดเป็นผู้กล่าวหา] ; ซึ่ง(ประธานรัฐสภาเห็นว่า)ความเห็นของคณะกรรมการ ป.ป.ช.เป็นการสนับสนุนความเห็นที่ว่า การปฏิบัติหน้าที่ของ คตง.และวุฒิสภาน่าจะไม่ชอบด้วย รธน.และ พรบ.ประกอบ รธน. และเป็นการโต้แย้งการปฏิบัติหน้าที่ของ คตง.และวุฒิสภาแล้ว(คำวิ.หน้า 4 ข้อ 2.3)        และดังนั้น แม้ว่า คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา จะมิได้โต้แย้งการปฏิบัติหน้าที่ของอีกผ่ายหนึ่ง แต่หากการได้มาซึ่งบุคคลที่จะต้องไปปฏิบัติหน้าที่ในองค์กรตาม รธน.(คตง.) เป็นไปโดยไม่ชอบด้วย รธน.แล้ว ย่อมส่งผลกระทบต่อการปฏิบัติหน้าที่ในองค์กรดังกล่าวด้วย ดังนั้น ประธานรัฐสภาจึงอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 266 เสนอเรื่องมาให้ศาล รธน.วินิจฉัยว่า การที่ คตง.เสนอชื่อฯ มาจำนวน 3 คน และการที่วุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน 1 คน จากจำนวน 3 คนที่ คตง.เสนอมานั้น ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่                ส่วนที่สอง (4 หน้า) ในการรับคำร้องไว้พิจารณา ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า ศาลฯ รับคำร้องของประธานรัฐสภาตาม รธน.266 ได้ เพราะ (1) คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเป็น “องค์กรตาม รธน.”ตามนัยของ รธน.มาตรา 312 และมาตรา 333 และวุฒิสภาก็เป็น “องค์กรตาม รธน.” ตามนัยของ รธน.มาตรา 121 , มาตรา 175 , มาตรา 182 และมาตรา 183 เป็นต้น ; (2) การใช้อำนาจหน้าที่ของ คตง.ในการเลือกผู้สมควรดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน และการใช้อำนาจหน้าที่ของวุฒิสภาตาม รธน.มาตรา 312 ที่บัญญัติให้พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามคำแนะนำของวุฒิสภา และตาม พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดินที่ได้ตราขึ้นตาม รธน.มาตรา 333(1) เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ ; (3) เมื่อประธานรัฐสภาซึ่งเป็นผู้มีสิทธิเสนอเรื่องตาม รธน.เห็นว่าการดำเนินการสรรหาฯ โดย คตง.และวุฒิสภาเป็นการปฏิบัติหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.ฯ และ พรบ.ประกอบ รธน. จึงเป็นการเสนอเรื่องพร้อมความเห็นฯ ตาม รธน.มาตรา 266 ; และ (4) กรณีนี้เป็นปัญหาที่ได้เกิดขึ้นจริง(คำวิ.หน้า 6)                ในการพิจารณาคำร้อง ศาลรัฐธรรมนูญได้เปิดโอกาสให้ คตง.และวุฒิสภา ซึ่งเป็นผู้ที่เกี่ยวข้องชี้แจงแล้ว แต่ “วุฒิสภา”มิได้มีคำชี้แจงหรือแสดงความเห็นแต่อย่างใด        ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (นายปัญญาฯ ) มีหนังสือชี้แจงต่อศาล รธน.สอง ฉบับ ฉบับแรก ลงวันที่ 23 ธันวาคม 2546 และต่อมามีหนังสือชี้แจงเพิ่มเติม ลงวันที่ 23 มกราคม 2547        หนังสือฉบับแรกของประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (ลงวันที่ 23 ธันวาคม 2546) อาจสรุปได้ดังนี้ สำนักงานการตรวจเงินแผ่นดินมีความคิดเห็นโดยสุจริตว่า เมื่อพิจารณาตามเจตนารมณ์ของ รธน.มาตรา 312 และของ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน มาตรา 15 – 30 – 32 – 33 – 34 – 35 และ 36 แล้ว เห็นว่า กฎหมายต้องการให้วุฒิสภาทำหน้าที่ “เลือก”ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยให้ “ความเห็นชอบ”ตามบัญชีรายชื่อ ที่ คตง.สรรหาและเสนอต่อประธานวุฒิสภา และนอกจากนั้น เห็นว่า ระเบียบของ คตง.ฯ พ.ศ.2543 (ซึ่งออกโดยอาศัยอำนาจของ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ดังกล่าว) ข้อ 6(1) ที่กำหนดให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินแต่งตั้ง “คณะอนุกรรมการ” เพื่อดำเนินการสรรหา เป็นการมอบอำนาจให้คณะอนุกรรมการดำเนินการสรรหาแทน คตง.และเสนอให้ คตง.พิจารณาลงคะแนนให้น้ำหนักแก่ผู้ผ่านการสรรหา ฯลฯ เพื่อเป็นข้อมูลประกอบการพิจารณาเห็นชอบจากวุฒิสภา ; แต่อย่างไรก็ตาม (คตง.)จะต้องจัดทำบัญชีรายชื่อบุคคลผู้ผ่านการสรรหาเสนอต่อประธานวุฒิสภาตาม พ.ร.บ.ประกอบ รธน. พ.ศ.2542 มาตรา 30 ด้วย แม้แต่ นายนนทพล ซึ่งไม่ได้คะแนนเลยก็ต้องส่งรายชื่อไปด้วย เนื่องจากเป็นบุคคลหนึ่งที่ผ่านการสรรหา        หนังสือฉบับที่สองของประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (ลงวันที่ 23 มกราคม 2547)ชี้แจงเพิ่มเติมว่า การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้มีหนังสือลงวันที่ 2 ตุลาคม 2548 ไปถึง “ประธานคณะกรรมาธิการสามัญตรวจสอบประวัติและความประพฤติฯ” ของวุฒิสภา เพื่อยืนยันว่า มีผู้ผ่านการสรรหาฯ จำนวน 3 คน (มิใช่ผ่านการสรรหาเพียงคนเดียว) และการที่คณะกรรมการ คตง. เสนอชื่อนายประธาน ดาบเพ็ชร เพื่อประกอบการพิจารณาเลือกของวุฒิสภา (ตามหนังสือลับมาก ลงวันที่ 10 กรกฎาคม 2547 ถึงประธานวุฒิสภา) มิได้เป็นการชี้นำหรือก้าวล่วงในการใช้ดุลพินิจหรือกระบวนการตัดสินใจเลือกโดยความเห็นชอบของวุฒิสภาแต่อย่างใด เพราะ(ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน) มีความนึกคิดว่า หากวุฒิสภาไม่ให้ความเห็นชอบบุคคลทั้ง 3 คน และส่งเรื่องคืนมา คณะกรรมการ คตง. ก็จะดำเนินการสรรหาใหม่ และการที่วุฒิสภาจะเลือกบุคคล 1 คนในจำนวน 3 คน ก็เป็นอำนาจของวุฒิสภา ซึ่งคณะกรรมการ คตง. มิอาจก้าวล่วงได้ ฯลฯ                ส่วนที่สาม (การวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ - 10 หน้า) ในส่วนนี้ ศาล รธน.ได้กำหนด “ประเด็น” ที่จะวินิจฉัยว่า การดำเนินการสรรหาบุคคลฯ โดยคณะกรรมการ คตง. และการลงมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยวุฒิสภา เป็น “กระบวนการ”เพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ที่ชอบด้วย รธน.หรือไม่ (คำวิ.หน้า 9)        ศาล รธน.ได้เริ่มต้นด้วยการอ้างอิงและคัดบทบัญญัติ รธน.มาตรา 312 และมาตรา 333 และบทบัญญัติของ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา 15 มาตรา 30 และมาตรา 31 และระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินว่าด้วยหลักเกณฑ์ และวิธีการสรรหาฯ พ.ศ.2543 ข้อ(5) (หน้า 9 ถึง 13)        ต่อจากนั้น ศาล รธน. ให้ความเห็นว่า รธน. มาตรา 312 บัญญัติว่า องค์กรที่มีหน้าที่เกี่ยวข้องกับการสรรหาผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินก่อนที่จะถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์ จะมีอยู่ 2 องค์กร คือ คณะกรรมการ คตง. และวุฒิสภา โดย รธน.กำหนดให้รายละเอียดเป็นไปตาม พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน ซึ่งจะต้องมีสาระสำคัญตามที่ รธน.มาตรา 333 (1) กำหนด ; และ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ดังกล่าว ได้มีบทบัญญัติมาตรา 15 วรรคหนึ่ง (6) มาตรา 30 และมาตรา 31 กำหนดให้คณะกรรมการ คตง. มีหน้าที่สรรหาและจัดทำบัญชีรายชื่อเสนอต่อประธานวุฒิสภา ฯลฯ ; และมาตรา 30 วรรคสามบัญญัติให้หลักเกณฑ์และวิธีการสรรหาบุคคล ฯลฯ เป็นไปตามระเบียบที่คณะกรรมการ(คตง.)กำหนด ; โดยระเบียบดังกล่าว ข้อ 6 (5) กำหนดไว้ว่า “การเลือกผู้มีคุณสมบัติเหมาะสม ถือตามมติคณะกรรมการโดยวิธีลงคะแนนลับ ในการนี้ ให้ผู้ซึ่งได้รับคะแนนเสียงสูงสุดและมีคะแนนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของกรรมการทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ เป็นผู้ได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน....”        ศาล รธน.วินิจฉัยว่า เมื่อพิจารณารัฐธรรมนูญ(มาตรา 312 และมาตรา 313 (1) ประกอบกับ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน และระเบียบคณะกรรมการ คตง.ฯ แล้ว เห็นว่า เจตนารมณ์ของ รธน.ในการสรรหาและการเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ต้องการให้คณะกรรมการ คตง. เป็น “องค์กรสรรหาและเลือกผู้สมควรดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน” โดยให้วุฒิสภาเป็นองค์กรกลั่นกรอง โดยมอบหมายอำนาจหน้าที่ในการถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์เพื่อทรงแต่งตั้ง ฯลฯ (คำวิ.หน้า 14)        ศาล รธน. มีความเห็นว่า หน้าที่ของวุฒิสภาใน “การถวายคำแนะนำ”นั้น ก่อนถวายคำแนะนำ รัฐธรรมนูญได้บัญญัติถึงอำนาจหน้าที่ของวุฒิสภาในการพิจารณาตัวบุคคลไว้ ทั้งโดยวิธีการให้ “ความเห็นชอบบุคคล”และ “การเลือกบุคคล”; ซึ่ง “การให้ความเห็นชอบบุคคล” และ “เลือกบุคคล”นี้จะแตกต่างกันโดยในกรณีที่วุฒิสภามีอำนาจหน้าที่ใน “การเลือก” ตัวบุคคล รัฐธรรมนูญจะต้องบัญญัติให้มีกระบวนการของการสรรหาให้มาซึ่งบุคคลให้มีจำนวนมากกว่าที่วุฒิสภาจะต้องเลือก แต่ถ้ารัฐธรรมนูญบัญญัติให้วุฒิสภามีอำนาจหน้าที่ใน “การให้ความเห็นชอบ” ก็จะไม่มีบทบัญญัติของกระบวนการสรรหาให้ได้บุคคลที่มีจำนวนมากกว่าที่ต้องการให้วุฒิสภาให้ความเห็นชอบ(คำวิ.หน้า 15)        ศาล รธน.เห็นว่า เมื่อ รธน.กำหนดให้การสรรหาและการเลือกเป็นไปตาม พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดินและเมื่อ พรบ.ดังกล่าวตามมาตรา 15 วรรคหนึ่ง (6) มาตรา 30 และมาตรา 31 โดยมาตรา 31 บัญญัติว่า คณะกรรมการ คตง. เป็นองค์กรสรรหาและเลือก ; การที่ให้วุฒิสภาให้ความเห็นชอบ (!) จึงย่อมต้องมีความหมายในลักษณะเดียวกับ “ถ้อยคำ”ตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้เกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของวุฒิสภาใน “การให้ความเห็นชอบ” “บุคคล” คือ วุฒิสภามีอำนาจหน้าที่เพียงให้ความเห็นชอบเฉพาะบุคคลที่คณะกรรมการ(คตง.) มีมติเลือกด้วยคะแนนสูงสุด(และมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของกรรมการตรวจเงินแผ่นดินทั้งหมด) เท่านั้น ไม่อาจที่จะใช้อำนาจหน้าที่เลือกบุคคลอื่นนอกจากนี้ได้ ; และหากวุฒิสภาไม่ให้ความเห็นชอบแล้ว พรบ.ประกอบ รธน.มาตรา 31 ก็บัญญัติให้คณะกรรมการ คตง.คัดเลือกบุคคลใหม่เสนอวุฒิสภาเพื่อให้ความเห็นชอบต่อไป จนกว่าวุฒิสภาจะให้ความเห็นชอบ(คำวิ.หน้า 15-16)        ศาล รธน.ได้พิจารณาข้อเท็จจริง โดยอ้าง “ข้อความ” ในหนังสือสำนักงานตรวจเงินแผ่นดิน ด่วนมาก ที่ ตผ(คตง.) 001/265 ลงวันที่ 10 กรกฎาคม 2544 ที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินในนามของ คตง.มีถึงประธานวุฒิสภา ที่มีความว่า (quote) “ คตง.ได้สรรหาและคัดเลือกบุคคลที่สมควรได้รับแต่งตั้งเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินแล้ว ผลปรากฏว่า มีรายชื่อผู้ที่ได้รับการสรรหา 3 ราย มีผู้ได้รับคะแนนเสียง 2 ราย และนายประธาน ดาบเพชร ได้รับคะแนนเสียงอันดับ 1 รายละเอียดปรากฏตามบัญชีรายชื่อ และเอกสารที่ส่งมาพร้อมนี้ จึงกราบเรียนมาเพื่อโปรดนำเสนอให้วุฒิสภาเลือกฯ และดำเนินการต่อไป ตาม พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา 31 และมาตรา 32”        ศาล รธน.พิจารณาแล้ว เห็นว่า คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ได้ดำเนินการสรรหาและเลือกที่เป็นไปตาม รธน.มาตรา 312 และ 313 , พรบ.ประกอบ รธน. มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (6) มาตรา 30 และระเบียบ คตง.ฯ ข้อ 6 (5) แล้ว        ส่วนประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินที่มีหนังสือในนามของ คตง.เสนอรายชื่อให้วุฒิสภาเลือกจำนวน 3 คน และวุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน 1 คนจากจำนวน 3 คนนั้น        เมื่อรัฐธรรมนูญบัญญัติให้ คตง.มีอำนาจหน้าที่ในการ “เลือก”ผู้สมควรดำรงตำแหน่งฯ และให้วุฒิสภาเป็นองค์กรถวาย”คำแนะนำ” โดย พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน มาตรา 15-30-31 บัญญัติให้ คตง.เป็นองค์กรสรรหาและ “เลือก”แล้วเสนอให้วุฒิสภาให้ “ความเห็นชอบ” ศาล รธน.เห็นว่า การให้ “ความเห็นชอบ”ของวุฒิสภา จึงย่อมต้องมีความหมายเพียง การให้ความเห็นชอบหรือไม่ให้ความเห็นชอบเฉพาะบุคคลที่ คตง.มีมติเลือกด้วยคะแนนสูงสุด และมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งเท่านั้น ; จึงเป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่เป็นไปตาม รธน./พรบ.ประกอบ รธน.ฯ / ระเบียบ คตง.(คำวิ.หน้า 17)        ศาล รธน. โดยเสียงข้างมากจำนวน 11 คนจึงวินิจฉัย(คำวิ.หน้า 18) ว่า “การที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนามคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอรายชื่อบุคคลจำนวน 3 คนให้วุฒิสภาพิจารณาเลือก และวุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินจำนวน 1 คน จากจำนวน 3 คน ตามที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนามคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอมานั้น เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย “รัฐธรรมนูญ” เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน. มาตรา ..... และ พรบ.ประกอบ รธน. พ.ศ.2542 มาตรา ..... ประกอบด้วยระเบียบ คตง. ...... และมาตรา .....” ; ส่วนตุลาการศาล รธน.จำนวน 2 ท่าน เห็นควรให้ยกคำร้อง ด้วยเหตุผลว่า เพราะคำร้องของประธานวุฒิสภาไม่ได้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรตาม รธน.และเพราะ คตง.และวุฒิสภาต่างไม่มีข้อโต้แย้งในปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรตาม รธน. ที่ศาลรัฐธรรมนูญจะรับไว้พิจารณาตามมาตรา 266        และศาลรัฐธรรมนูญสรุปเป็นข้อยุติในหน้าต่อมา (คำวิ.หน้า 19)ว่า “กรณีตามคำร้องของประธานรัฐสภาที่เกี่ยวกับปัญหาการใช้อำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา ซึ่งเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.มาตรา 312 มาตรา 313(1) และ พ.ร.บ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (6) และมาตรา 30 ประกอบด้วยระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินว่าด้วย หลักเกณฑ์ และวิธีสรรหาผู้ที่สมควรได้รับการเสนอชื่อเป็น ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2543 ข้อ 6(5) และมาตรา 31 “[N.B. ในการสรุปเป็นข้อยุติ เป็นคำวินิจฉัย ในหน้า 19 นี้ จะมีข้อความแตกต่างกันกับข้อความในคำวิ.หน้า 18 ซึ่งเป็นการวินิจฉัยของตุลาการศาล รธน. เท่านั้น คือ ศาล รธน.ได้เพิ่มคำว่า “กระบวนการ” ขึ้นมา และ ศาล รธน.มิได้กล่าวถึง “หนังสือของประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินที่เสนอรายชื่อในนามของ คตง.”]                ข้อเท็จจริงเพิ่มเติม        เพื่อประโยชน์ในการศึกษาวิเคราะห์ของผู้ที่สนใจปัญหานี้ในอนาคต ผู้เขียนขอให้ข้อเท็จจริงเพิ่มเติมที่เป็นสาระสำคัญในเรื่องนี้ที่ไม่ปรากฏอยู่ในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547(เท่าที่จะหามาได้) และนำมารวมไว้ ดังนี้ต่อไปนี้        (1) ประธานรัฐสภา ได้แก่ ประธานสภาผู้แทนราษฎรโดยตำแหน่ง (รธน.ม.91) ซึ่ง        ได้แก่ นายอุทัย พิมพ์ใจชน ส.ส.พรรคไทยรักไทย        (2) คณะของ พ.ต.อ.สุรพงศ์ ไผ่นวล (ส.ว.จังหวัดบุรีรัมย์) มีจำนวนอีก 7 ท่าน (รวม        ทั้งหมด 8 ท่าน) ได้แก่ นายคำนวณ ชโลปถัมภ์ (ส.ว.จังหวัดสิงห์บุรี) ; นายไสว พราหมณี (ส.ว.จังหวัดนครราชสีมา) ; นายบุญเลิศ ไพรินทร์ (ส.ว.จังหวัดฉะเชิงเทรา) ; นายเกษม ชัยสิทธิ์ (ส.ว.จังหวัดเพชรบูรณ์) ; นายสุนทร จินดาอินทร์ (ส.ว.จังหวัดกำแพงเพชร) ; นายอุบล เชื้อศรี (ส.ว.จังหวัดนครราชสีมา) ; และนายอำนาจ ไทยานนท์ (ส.ว.จังหวัดประจวบคีรีขันธ์)        (3) หนังสือของ พ.ต.อ.สุรพงศ์ฯ กับคณะที่ยื่นต่อประธานรัฐสภา ได้แก่ หนังสือลงวันที่24 มิถุนายน 2546 เรื่อง “ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการใช้อำนาจของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา” ; หนังสือฉบับนี้มีความยาวประมาณ 4 หน้า (โดย 3 หน้าแรก ส่วนใหญ่เป็นการคัดลอกตัวบทกฎหมายที่เกี่ยวข้อง) และมีคำขอขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย รวม 3 ข้อ ดังนี้        1. การที่ คตง.และประธาน คตง.ไปเลือกผู้สมควรดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจ        เงินแผ่นดิน โดยเสนอรายชื่อ 3 คน ให้วุฒิสภาเลือก 1 คนในจำนวน 3 คน เป็นการชอบ ด้วย รธน.มาตรา 333 และ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา 15 และมาตรา 30 หรือไม่        2. การที่วุฒิสภาลงมติเลือกผู้สมควรดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดย        เลือกจากรายชื่อ 1 คนใน 3 คน คือ ลงมติเลือกนางจารุวรรณ เมณฑกา เป็นผู้ว่าการตรวจ เงินแผ่นดิน เป็นการชอบด้วย รธน. มาตรา 333 และ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจ เงินแผ่นดิน มาตรา 31 หรือไม่        3. การที่นางจารุวรรณ เมณฑกา ได้รับเลือกจากวุฒิสภา และได้รับโปรดเกล้าฯ        แต่งตั้งเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน จะมีผลต่อการปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งผู้ว่าการตรวจ เงินแผ่นดิน อย่างไร        (4) หนังสือ(คำร้องต่อศาล รธน.) ของประธานรัฐสภา ได้แก่ หนังสือลงวันที่ 25 กรกฎาคม 2546        เรื่อง “ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการใช้อำนาจของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา” มีความยาวประมาณ 4 หน้า (ข้อเท็จจริงส่วนใหญ่ สรุปอยู่ในคำวิ.ของศาล รธน. แล้ว) โดยมีคำขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย เพียงประเด็นเดียว(จากจำนวนคำขอ 3 ข้อในหนังสือของ พ.ต.อ.สุรพงศ์ฯ ที่ยื่นต่อประธานรัฐสภา) คือ “ขอให้พิจารณาวินิจฉัยตามบทบัญญัติของ รธน.มาตรา 266 ว่า การที่ คตง.เสนอชื่อผู้สมควรเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต่อวุฒิสภา จำนวน 3 คน และการที่วุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน 1 คนจากจำนวน 3 คน ที่ คตง.เสนอมานั้น ชอบด้วย รธน.หรือไม่”        (5) คะแนนเสียงของ ส.ว.ที่ลงคะแนนเสียงเลือก คุณหญิงจารุวรรณ มากกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมด (ตามที่ปรากฏอยู่ในคำวิ. หน้า 2) ได้แก่ จำนวนคะแนนเสียง 136 (โดยเป็นการลงคะแนนลับ ในจำนวน ส.ว.ทั้งหมด 200 คน) โดยมีนายประธาน ดาบเพ็ชร ได้ 11 เสียง และนายนนทพล นิ่มสมบุญ ได้ 5 เสียง (รวมเสียงทั้งหมด 152 เสียง) ; การลงมติของ ส.ว.ได้กระทำในการประชุมวุฒิสภา ในวันศุกร์ที่ 16 พฤศจิกายน 2544 ซึ่งเป็นวันเดียวกับที่ ส.ว.ได้ลงมติเห็นควรเลือกบุคคล 1 คนจากรายชื่อทั้งหมดจำนวน 3 คน ด้วยคะแนนเสียง 91 เสียงต่อ 70 เสียง และงดออกเสียง 1 เสียง        (6) “คำวินิจฉัย คณะกรรมการ ป.ป.ช.” ที่ประธานรัฐสภาอ้างถึงในคำร้อง (คำวิ.หน้า 4) ว่า นายปัญญาฯ ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินถูกกล่าวหาว่ากระทำผิดฐานทุจริตต่อหน้าที่ฯ ได้แก่ “ข่าวการประชุม คณะกรรมการ ป.ป.ช.” ข่าวที่ 13/2546 วันที่ 17 เดือนมิถุนายน พ.ศ.2546 โดยมีเนื้อข่าวสรุปได้ว่า ในวันที่ 17 มิถุนายน ได้มีการประชุมของคณะกรรมการ ป.ป.ช.โดยมีนายโอภาส อรุณินท์ เป็นประธาน มีเรื่องสำคัญที่ควรแถลงให้สื่อมวลชนทราบ คือ เรื่องที่มีผู้กล่าวหานายปัญญา ตันติยวรงค์ ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินกระทำผิดต่อหน้าที่ราชการ .....โดยเสนอชื่อบุคคลที่ คตง.มิได้พิจารณาคัดเลือกให้วุฒิสภาพิจารณาด้วย อันไม่ชอบด้วย พรบ.ประกอบ รธน.ฯ / ระเบียบ คตง. / มติ คตง. ทั้งนี้โดยเจตนาทุจริตช่วยเหลือบุคคลที่ คตง. มิได้พิจารณาคัดเลือก ฯลฯ ; ซึ่งคณะกรรมการ ป.ป.ช. พิจารณาแล้วเห็นว่า การกระทำของ “ผู้ถูกกล่าวหา” เป็นการฝ่าฝืนระเบียบ คตง. ข้อ 6(5) และ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงิน จึงมีมูลเป็นความผิดอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 และมีมติให้ส่งรายงานฯ ไปยังอัยการสูงสุด สำหรับความผิดทางวินัย เนื่องจากผู้ถูกกล่าวหา ไม่มีฐานะเป็นข้าราชการฯ จึงไม่มีกรณีที่จะต้องดำเนินการทางวินัย [หมายเหตุ : ข่าวการประชุมคณะกรรมการ ป.ป.ช.มิได้ระบุว่า ผู้ใดเป็นผู้กล่าวหา และได้กล่าวหาตั้งแต่วันที่เท่าใด ; และเป็นที่สังเกตว่า คณะกรรมการ ป.ป.ช.ได้ประชุมมีมติและสำนักงานคณะกรรมการ ป.ป.ช.ได้ทำการแถลงข่าวในวันเดียวกัน คือ วันที่ 17 มิถุนายน 2546 ซึ่งเป็นวันก่อนที่ ส.ว.ทั้ง 8 ท่านได้ส่งหนังสือต่อประธานรัฐสภาเป็นเวลา 7 วัน โดยหนังสือของ ส.ว.ทั้ง 8 ท่าน ลงวันที่ 24 มิถุนายน 2546]                (3) สรุป “สาระสำคัญ” ของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 60/2548        ทุกท่านอาจทราบดีแล้วว่า หลังจากที่ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 แล้ว สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ ก็ได้ส่งสำเนาคำวินิจฉัยดังกล่าวไปให้คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินทราบเมื่อวันที่ 9 กรกฎาคม 2547 ; คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (ชุดเดิม)ได้มีมติแต่งตั้ง “ผู้รักษาราชการแทนฯ” และได้หนังสือแจ้งให้คุณหญิงจารุวรรณ พ้นจากตำแหน่ง เมื่อวันที่ 8 กรกฎาคม 2547 [หมายเหตุ -: ปรากฏตาม “คำแถลงการณ์ของ คตง.ลงวันที่ 13 กรกฎาคม 2547 ; โดยในคำแถลงการณ์ดังกล่าว คตง.ได้กล่าวไว้ด้วยว่า “ผลของคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ถือได้ว่า ไม่เคยมีผู้ใดได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมาก่อน ดังนั้น จึงไม่มีกรณีการพ้นจากตำแหน่งตาม พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน ตามมาตรา 33 และมาตรา 34]        อันที่จริง หลังจากที่มีคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม แล้วก็ปรากฏว่าได้มีการวิพากษ์วิจารณ์จากคณาจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ในทันทีเช่นเดียวกัน (“ทัศนะต่อคำวินิจฉัยศาล รธน.” ลงวันที่ 8 กรกฎาคม 2547) และต่อจากนั้นมา ก็ได้มีการวิพากษ์วิจารณ์เกี่ยวกับ “ผล”ของคำวินิจฉัยของศาล รธน. ที่ 47/2547 จากวงการอื่นๆ มากพอสมควร ; ดังนั้น สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ (โดยเลขาธิการสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญในขณะนั้น) จึงได้มีคำแถลงการณ์ ลงวันที่ 30 กรกฎาคม ชี้แจงว่า ผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 ย่อมผูกพันองค์กรที่เกี่ยวข้องฯ และสำนักงานศาล รธน.ได้ให้ความเห็นไว้ในตอนท้ายของคำแถลงการณ์ว่า “ ดังนั้น เมื่อกระบวนการให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ชอบด้วย รธน.และกฎหมายที่เกี่ยวข้องเสียแล้ว คุณหญิงจารุวรรณจึงไม่สามารถที่จะปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต่อไปได้ นับตั้งแต่วันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัย เนื่องจากถือว่ามิได้รับเลือกจากคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน และถือว่ามิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาตามกระบวนการให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่เกี่ยวข้อง มาตั้งแต่ต้น”        ปัญหาเรื่องการดำรงตำแหน่งของคุณหญิงจารุวรรณ ได้เป็นประเด็นค้างคาและขัดแย้งกันอยู่ตั้งแต่มีคำวินิจฉัยครั้งแรก ที่ 47/2547 เมื่อวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 เป็นเวลาประมาณ 1 ปี 4 เดือนว่า ตามคำวินิจฉัยที่ 47/2547 คุณหญิงจารุวรรณ พ้นจากตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน แล้วหรือยัง จนกระทั่ง คตง.ได้ยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ เป็นครั้งที่สอง และศาลรัฐธรรมนูญมีการวินิจฉัยเรื่องเดียวกันนี้ อีกครั้งหนึ่ง        คำวินิจฉัยที่ 60/2548 ลงวันที่ 4 พฤศจิกายน 2548 ใช้ชื่อเรื่องว่า “กรณีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ภายหลังที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยที่ 47/2547” วินิจฉัยโดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ 13 ท่าน(ในจำนวนทั้งหมด 14 ท่าน) คือ นายผัน จันทรปาน (ปฏิบัติหน้าที่ประธานที่ประชุม) นายจีระ บุญพจนสุนทร นายจุมพล ณ สงขลา นายนพดล เฮงเจริญ นายมงคล สระฎัน นายมานิต วิทยาเต็ม นายศักดิ์ เตชาชาญ นายสุธี สุทธิสมบูรณ์ พล.ต.อ.สุวรรณ สุวรรณเวโช นายสุวิทย์ ธีรพงษ์ นางเสาวณีย์ อัศวโรจน์ นายอภัย จันทนจุลกะ และนายอุระ หวังอ้อมกลาง ทั้งนี้โดยมีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ 1 ท่าน คือ นายปรีชา เฉลิมวณิชย์ ได้ขอถอนตัว        ตามคำวินิจฉัยที่ 60/2548 ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยไม่รับคำร้องของ คตง.ไว้พิจารณาตาม รธน. มาตรา 266 โดยมีมติเป็นเอกฉันท์ (13 ท่าน) ; คำวินิจฉัยนี้มีความยาว 23 หน้า แบ่ง “สาระ”ได้เป็น 2 ส่วน คือ ส่วนที่หนึ่ง ได้แก่ ส่วนที่อ้างอิงถึงข้อความใน “คำร้อง”ที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน(ชุดใหม่) มีไปถึงศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อขอคำวินิจฉัยฯ (หน้า 1 ถึงหน้า 14) และส่วนที่สอง เป็นส่วนที่เป็นการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ (หน้า 14 ถึงหน้า 23 รวม 10 หน้า)                ส่วนที่หนึ่ง (ส่วนที่ศาลรัฐธรรมนูญอ้างอิงโดยสรุปสาระในคำร้องของ คตง. หน้าที่ 1 ถึง 14 )        ในส่วนนี้ เป็นส่วนที่ท่านผู้อ่านควรให้ความสนใจเป็นพิเศษ เพราะในส่วนนี้เป็นสาระในคำร้องของ คตง. ซึ่ง นอกจาก คตง.จะได้กล่าวถึงข้อเท็จจริงที่ได้ผ่านมาแล้ว คตง.ยังได้ให้ความเห็นที่เป็น “เหตุผล”ในการดำเนินการของ คตง.ที่แล้วมาด้วย [ N.B.ในคำร้องของ คตง.ไม่ได้ระบุว่า เป็นความเห็นของ คตง.ชุดเดิมหรือชุดใหม่] ซึ่งเป็นความเห็นที่โต้แย้งคำวิพากษ์วิจารณ์ของวงการวิชาการภายนอกที่มีต่อคำวินิจฉัยของศาล รธน. ฉบับแรก ที่ 47/2547 และปรากฏว่า ในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ครั้งนี้ ศาลรัฐธรรมนูญได้ใช้เหตุผลของ คตง.เอง ในการวินิจฉัยไม่รับคำร้องของ คตง. ; ดังนั้น ในส่วนที่หนึ่งนี้ ผู้เขียนจะสรุปแยกเป็น 2 ตอน คือ ตอนแรกกล่าวถึงข้อเท็จจริงที่ผ่านมา ของปัญหาเรื่องนี้ตามที่ คตง.กล่าวไว้ในคำร้อง (คำวิ.หน้า 1 ถึง 4) และ ตอนที่สอง เป็นตอนที่ คตง.ได้ให้ความเห็นของตนโต้แย้งคำวิพากษ์วิจารณ์ของบุคคลภายนอก (คำวิ.หน้าที่ 5 ถึง 13)        ตอนที่ 1 (คตง.สรุปข้อเท็จจริงที่ผ่านมา คำวิ.หน้า 1-6 ข้อ 1 ถึงข้อ 7) คำร้องของ คตง.ได้สรุปข้อเท็จจริงไว้ โดยเริ่มต้นว่า หลังจากมีคำวินิจฉัยที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 แล้ว ประธานศาล รธน.ได้ส่งสำเนาคำวินิจฉัยดังกล่าวมาให้ คตง.ทราบเมื่อวันที่ 9 กรกฎาคม 2547 และ คตง.ได้สรุปผลคำวินิจฉัยดังกล่าวไว้ว่า การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนาม คตง.เสนอรายชื่อบุคคลจำนวน 3 คน ให้วุฒิสภาเลือก และวุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน จำนวน 1 คน จากจำนวน 3 คน เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน. เพราะมิได้ดำเนินการตาม รธน. (มาตรา 312, มาตรา 333 (1)) และ พรบ.ประกอบ รธน. (ม.15 วรรคหนึ่ง (6) , มาตรา 30 ประกอบด้วยระเบียบ คตง. ข้อ 6(5) และมาตรา 31)        คตง.[N.B. ในหนังสือของ คตง.ไม่ได้ระบุว่า เป็น คตง.ชุดเดิมหรือชุดใหม่) มีความเห็นว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีผลผูกพันรัฐสภา ฯลฯ ตาม รธน.ม.268 ประกอบกับคำแถลงการณ์ของสำนักงานศาล รธน.ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 ที่ว่าผลของคำวินิจฉัยดังกล่าวย่อมผูกพันฯ ดังนั้น เมื่อกระบวนการให้ได้มาฯ ไม่ชอบด้วย รธน.และกฎหมายที่เกี่ยวข้องเสียแล้ว คุณหญิงจารุวรรณ จึงไม่อาจปฏิบัติหน้าที่ได้นับตั้งแต่วันที่ศาล รธน. มีคำวินิจฉัย เนื่องจากถือว่ามิได้รับเลือกจาก คตง.และถือว่ามิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาฯ มาตั้งแต่ต้น        ต่อมานายประธาน ดาบเพ็ชร ซึ่งเป็นผู้ที่ได้รับเลือกจาก คตง. ด้วยคะแนนสูงสุด ฯลฯ ได้แจ้งต่อประธาน คตง.ขอยกเลิกความยินยอมรับการเสนอชื่อฯ ตามหนังสือลงวันที่ 12 กรกฎาคม 2547 ; ดังนั้น คตง.จึงได้เริ่มดำเนินการสรรหาใหม่ ตั้งแต่วันที่ 20 สิงหาคม 2547 และต่อมาได้เลือกนายวิสุทธิ์ มนตริวัติ เป็นผู้ที่สมควรได้รับการเสนอชื่อ โดยประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้มีหนังสือเสนอชื่อนายวิสุทธิ์ ไปยังวุฒิสภา เมื่อวันที่ 11 ตุลาคม 2547 ซึ่งวุฒิสภาได้มีมติเห็นชอบในวันที่ 10 พฤษภาคม 2548 และประธานวุฒิสภาได้นำความขึ้นกราบบังคมทูล เมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2548 (คำวิ.หน้า 4)        ต่อจากนั้น คตง.ได้สรุปเหตุการณ์หลังจากเวลาได้ผ่านไปประมาณ 100 วันนับตั้งแต่วันที่ประธานวุฒิสภาได้นำความขึ้นกราบบังคมทูลฯ (คำวิ.หน้า 4-5 ข้อ 6 และข้อ 7)ว่า การใช้อำนาจหน้าที่ของ คตง. ในการสรรหาใหม่ ได้เกิดปัญหาที่ทำให้การพิจารณาเลือกบุคคลผู้สมควรดำรงตำแหน่งว่าการตรวจเงินแผ่นดิน (คนใหม่) ไม่บรรลุวัตถุประสงค์ตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย โดยผู้ได้รับการเสนอเชื่อคือ(นายวิสุทธิ์ มนตริวัติ)ได้ขอถอนตัว เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2548 และประธานวุฒิสภาได้มีหนังสือเรียนราชเลขาธิการเพื่อขอให้นำความกราบบังคมทูลฯ ขอพระราชทานถอนเรื่อง [N.B. คำวิ.ไม่ได้ระบุเลขที่และวันที่ของหนังสือของวุฒิสภา] ; และคุณหญิงจารุวรรณได้โต้แย้งการปฏิบัติหน้าที่ของ คตง. ในการดำเนินการสรรหาและชี้แจงยืนยันสถานภาพการดำรงตำแหน่งของตนมาโดยตลอดว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 4/2547 ไม่มีข้อความใดให้ตนต้องพ้นจากตำแหน่ง        นอกจากนั้น ตลอดระยะเวลาตั้งแต่วันที่ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ 47/2547 จนถึงปัจจุบัน ได้มีการวิพากษ์วิจารณ์อย่างกว้างขวางจากกลุ่ม ส.ว. / ส.ส. / ข้าราชการใน สตง. / นักวิชาการ ฯลฯ โดย (คตง.) ได้สรุปประเด็น “ข้อวิพากษ์วิจารณ์” ไว้ 2 ประเด็น คือ (1) คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ไม่มีผลลบล้างมติวุฒิสภาที่ให้ความเห็นชอบ คุณหญิงจารุวรรณ และได้รับโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งแล้ว ; และ (2) การดำเนินการสรรหา และเลือกนายวิสุทธิ์ในขณะที่คุณหญิงจารุวรรณฯ ยังไม่พ้นจากตำแหน่ง เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วย รธน.และกฎหมายที่เกี่ยวข้อง (คำวิ.หน้า 5-6 , 5 ข้อ 7.1 และข้อ 7.2 )                ตอนที่ 2 (คตง.ให้ความเห็นโต้แย้งคำวิพากษ์วิจารณ์ของวงการภายนอก ; คำวิ.หน้า 6 ถึง 13,        ข้อ 8 และข้อ 9 ; ผู้เขียนขอเรียนว่า ข้อความในตอนนี้ น่าจะได้รับความสนใจจากท่านผู้อ่านเป็นพิเศษ เพราะเป็นข้อความที่ คตง.โต้แย้งคำวิพากษ์วิจารณ์ฯ ที่มีต่อคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 โดยยืนยันว่า คตง.เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าว และได้ปฏิบัติการไปตามคำวินิจฉัยนั้น ; ซึ่งเพราะเหตุนี้เอง ศาลรัฐธรรมนูญจึงได้วินิจฉัยไม่รับคำร้องของ คตง.เอง โดยอ้างเหตุผลว่า คตง.ไม่ได้มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ คตง.เกิดขึ้น                คตง. ได้อธิบายความเห็น(ของ คตง.) ต่อข้อโต้แย้งวิพากษ์วิจารณ์คำวินิจฉัยแรก (ที่ 47/2547) โดยอ้างว่า คตง.ได้ใช้หลักนิติวิธีทางกฎหมายมหาชน (คำวิ.หน้า 6) และได้แยกชี้แจงออกเป็น 3 ประเด็น คือ (1) ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ; (2) ปัญหาการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของศาลรัฐธรรมนูญ ; และ (3) ปัญหาการดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ซึ่งผู้เขียนขอสรุปความเห็นของ คตง.โดยย่อ ดังนี้        (1) ประการแรก (ปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน) คตง.เห็นว่า รธน.มาตรา 312 และมาตรา 313(1) ที่บัญญัติให้การตรวจสอบการกระทำทางปกครองที่เกี่ยวกับการใช้จ่ายเงินแผ่นดิน เป็นหน้าที่ขององค์กรพิเศษที่ต้องมีลักษณะเป็นอิสระ และ รธน.บัญญัติให้กำหนดรายละเอียดของโครงสร้างและการจัดองค์กร(ขององค์กรพิเศษ)ไว้ใน พรบ.ประกอบ รธน. ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 ฯลฯ และมาตรา 31 แห่ง พรบ.ดังกล่าวได้วางหลักการให้ คตง.เป็นผู้ “เลือก” ผู้สมควรดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน แล้วเสนอรายชื่อผู้นั้นให้วุฒิสภาให้ “ความเห็นชอบ” ถ้าวุฒิสภาไม่ให้ความเห็นชอบ ก็ให้ คตง.คัดเลือกบุคคลใหม่ จนกว่าวุฒิสภาจะให้ความเห็นชอบ ; ซึ่งเป็นหลักการที่สร้างขึ้นเพื่อให้ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินเป็นอิสระและเป็นกลางมากที่สุด        ดังนั้น เมื่อ คตง.ได้เลือกตัวบุคคลตาม “ระเบียบของ คตง.”(ที่ออกตาม พ.ร.บ.มาตรา 30) เป็นการถูกต้องแล้ว แต่กลับเสนอบัญชีรายชื่อ ที่ไม่ได้รับเลือกไปให้วุฒิสภาเลือกด้วย จึงถือไม่ได้ว่าเป็นการเสนอเพื่อให้ “ความเห็นชอบ” เพราะมีรายชื่อมากกว่าหนึ่งคน แต่เป็นกรณีที่วุฒิสภาได้ “เลือก”บุคคลนั้นเอง ดังนั้น การกระทำดังกล่าวของ คตง.(ชุดเดิม) และวุฒิสภา จึงขัดต่อ รธน.และ พรบ.ประกอบ รธน. (คำวิ.หน้า 7-8)        (2) ประการที่สอง (ปัญหาการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของศาล รธน.) คตง.เห็นว่า รธน.ที่เป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ ซึ่งกำหนดให้การใช้อำนาจอธิปไตยแบ่งออกเป็น 3 ฝ่าย และศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรที่ใช้อำนาจตุลาการ ที่จำเป็นต้องจัดตั้งขึ้นเพื่อทำหน้าที่พิจารณาวินิจฉัยปัญหาหรือข้อโต้แย้งทั้งหลายที่เกี่ยวข้องกับ รธน.ฯลฯ และคำวินิจฉัยที่ 47/2547 เป็นการวินิจฉัยที่ชอบด้วย รธน.ตามหลักการดังกล่าวข้างต้น และตาม รธน.มาตรา 268 บัญญัติให้เป็นเด็ดขาด มีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล ฯลฯ        ดังนั้น คำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ย่อมมีผลให้คุณหญิงจารุวรรณฯ ซึ่งได้ตำแหน่งมาจากกระบวนการฯ ที่ไม่ชอบด้วย รธน. ไม่สามารถที่จะปฏิบัติหน้าที่ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต่อไปได้ ตามหลักนิติรัฐของการปกครองระบอบประชาธิปไตย ซึ่งประเทศไทยได้ยึดถือ ; หลักความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และหลักการควบคุมตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการนี้ ไม่จำต้องเขียนไว้ในกฎหมาย เพราะ ตามหลักนิติรัฐและการใดที่ขัดต่อกฎหมายการนี้ย่อมเสียไปไม่อาจบังคับได้ ; มติของวุฒิสภาที่เลือกคุณหญิงจารุวรรณ เมื่อถูกศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้วว่าเป็นการไม่ชอบด้วย รธน. ย่อมไม่อาจคงอยู่ต่อไปได้ ; แม้แต่กฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติหากขัดหรือแย้งต่อ รธน. ก็เป็นอันใช้ไม่ได้โดยการควบคุมชอบด้วยรัฐธรรมนูญของศาล รธน.        คตง.ให้ความเห็นว่า “การที่ศาล รธน.มิได้วินิจฉัยถึงการพ้นจากตำแหน่งด้วย” ก็เพราะคำร้องของประธานรัฐสภามิได้กล่าวไว้แต่ประการใด” (คำวิ. หน้า 10) ; และ คตง.เห็นว่า แม้รัฐธรรมนูญจะมิได้บัญญัติไว้ชัดเจนว่า คำวินิจฉัยของศาล รธน.เริ่มมีผลผูกพันตั้งแต่เมื่อใด ฯลฯ แต่ตามหลักทั่วไป กำหนดเวลาเริ่มต้นของการมีผลผูกพันของคำพิพากษาฯ ต้องถือเอาวันที่ศาลมีคำพิพากษาหรือวันที่ศาลอ่านคำพิพากษา        ประการที่สาม (ปัญหาการดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน)ในข้อนี้ เป็นการสรุปความเห็นของ คตง. โดย คตง.มีความเห็นดังต่อไปนี้        (1) เมื่อมีคำวินิจฉัยของศาล รธน. เป็นเด็ดขาด มีผลผูกพันรัฐสภา ฯลฯ ตามมาตรา 268 แล้ว จึงต้องถือว่า คุณหญิงจารุวรรณ ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยไม่ชอบด้วย รธน.และกฎหมายทีเกี่ยวข้อง และต้องถือว่าไม่มีผู้ดำรงตำแหน่งนี้มาตั้งแต่ต้น        (2) คุณหญิงจารุวรรณ ไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้นับแต่วันที่ศาล รธน.มีคำวินิจฉัย เนื่องจากถือว่ามิได้รับเลือกจาก คตง.และถือว่ามิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาตามกระบวนการฯ มาตั้งแต่ต้น ;และไม่มีบทบัญญัติใน รธน. ให้ต้องมีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ ให้พ้นจากตำแหน่งในกรณีดังกล่าว        โดยในท้ายที่สุด คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินชุดปัจจุบัน สรุปความเห็น (เพื่อขอให้ศาล รธน. วินิจฉัย) ว่า การดำเนินการสรรหาบุคคลที่สมควรดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามที่ คตง.ชุดก่อนได้ดำเนินไปแล้ว ได้เกิดข้อโต้แย้งวิพากษ์วิจารณ์ในวงกว้าง และเกิดความสับสนเป็นอย่างมาก และนายวิสุทธิ์ มนตริวัต ผู้ที่ได้รับความเห็นชอบตามมติของวุฒิสภาได้ถอนตัวไป        ขณะนี้ ก็มีข้อโต้แย้งคัดค้านทั้งจากคุณหญิงจารุวรรณเอง (ซึ่งอาจถือได้ว่ามีฐานะที่เป็นองค์กรหนึ่งประเภทองค์กรเดี่ยว ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 312 และมาตรา 333) และจากองค์กรภายนอกต่างๆ ตามที่ปรากฏในสื่อมวลชน ฯลฯ กลายเป็นวิกฤตขององค์กรตาม รธน. เกิดความเสียหายแก่ประโยชน์ สาธารณะ ; คตง. จึงขอเสนอเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อพิจารณาวินิจฉัยให้เป็นบรรทัดฐานต่อไป โดยมีคำขอให้ศาล รธน.วินิจฉัยรวม 2 ข้อ(คำวิ.หน้า 13) คือ        ข้อ 1 ภายหลังคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 แล้ว การดำเนินการของ คตง. (ชุดเดิม)ที่ได้ดำเนินการสรรหาและเลือกผู้สมควรดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนใหม่ (ตามผลของคำวินิจฉัยของศาล รธน.) โดยถือว่า คุณหญิงจารุวรรณ มิได้รับเลือกจาก คตง.และมิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภามาตั้งแต่ต้น คุณหญิงจารุวรรณจึงไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้นับแต่วันที่ศาล รธน.มีคำวินิจฉัย เป็นการชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือไม่        ข้อ 2 การดำเนินการสรรหาฯ ของ คตง. (ชุดเดิม)โดยมิได้มีพระบรมราชโองการให้คุณหญิง จารุวรรณพ้นจากตำแหน่งเพราะมิใช่ตำแหน่งตามที่ รธน.บัญญัติไว้ เป็นการชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่                ส่วนที่สอง (การวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ) ก่อนที่ศาลรัฐธรรมนูญจะพิจารณาคำขอตามคำร้อง ศาล รธน. ได้วินิจฉัยกรณีที่มีตุลาการบางท่านขอถอนตัวและตุลาการบางท่านถูกคัดค้านรวม 3 ท่าน [N.B. ศาล รธน.มิได้ระบุว่า หนังสือคัดค้านลงวันที่เท่าใด ผู้ใดเป็นผู้คัดค้านและคัดค้านด้วยเหตุผลอย่างใด, คำวิ.หน้า 14]        ในกรณีนายปรีชา เฉลิมวณิชย์ได้ขอถอนตัว โดยอ้าง “เหตุ”ที่อาจถูกคัดค้านตามข้อกำหนดศาล รธน.ว่าด้วยวิธีพิจารณา 2546 ข้อ 8(3)) เนื่องจากตนเองได้แสดงความเห็นในเรื่องนี้ไว้อย่างชัดเจนเป็นการล่วงหน้า ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเห็นสมควรให้ถอนตัวได้โดยถือเป็นกรณีมี “เหตุอื่น”อันสมควรตามข้อ 10 ของข้อกำหนดดังกล่าว [N.B.คำวิ.มิได้กล่าวว่า ข้อ 8(3) และข้อ 10 ของ “ข้อกำหนดศาล รธน.ว่ด้วยวิธีพิจารณาฯ พ.ศ.2546 มีความว่าอย่างไร];        ในกรณีที่มีผู้คัดค้านนายนพดล เฮงเจริญ และนายจุมพล ณ สงขลาว่าทั้งสองท่านได้ออกมาแสดงความคิดเห็นล่วงหน้าเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า เหตุดังกล่าวไม่ได้เป็นเหตุอันอาจถูกคัดค้านที่ต้องถอนตัวทั้ง 2 ท่าน โดยให้เหตุผลว่า กรณีของนายนพดล เฮงเจริญที่ได้มีคำแถลงการณ์ของ สนง.ศาลรัฐธรรมนูญ เมื่อวันที่ 30 กรกฎาคม เพื่ออธิบายทำความเข้าใจต่อคำวินิจฉัยที่ 47/2547 เป็นการดำเนินการในฐานะ “หน่วยธุรการของศาลรัฐธรรมนูญ” ไม่ได้ดำเนินการในฐานะส่วนตัว และกรณีของนายจุมพล ณ สงขลา ศาลรัฐธรรมนูญให้เหตุผลสั้นๆ ว่า “ .....และกรณีของนายจุมพล ณ สงขลา ก็ไม่มีเหตุที่จะถูกคัดค้าน ให้ต้องถอนตัวจากการพิจารณาคำร้องนี้แต่อย่างใด เช่นเดียวกัน” [N.B. ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ระบุว่า นายจุมพล ณ สงขลา ได้ออกมาแสดงความเห็นล่วงหน้า ณ ที่ใด อย่างใด และมิได้พิจารณาถึง “เหตุอื่น” ตามข้อ 10 ของข้อกำหนดฯ ]                ในการพิจารณาคำขอตามคำร้องของ คตง. ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดประเด็นเบื้องต้นว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจรับคำร้องนี้ไว้พิจารณาตาม รธน.มาตรา 266 หรือไม่        ในประเด็นเบื้องต้นนี้ ศาลรัฐธรรมนูญได้แยกวินิจฉัยเป็น 2 ประการ คือ ประการแรก ศาล รธน.เห็นว่า คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน เป็น “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” ที่มีสิทธิยื่นคำร้องต่อศาล รธน. ตาม รธน.มาตรา 266 เพราะเป็นองค์กรที่มีขึ้น และมีอำนาจหน้าที่ตาม รธน.มาตรา 312 และมาตรา 333 ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้เคยวางหลักไว้แล้วในคำวินิจฉัยที่ 2/2541, 6/2543, 58-62/2543 รวมทั้งคำวินิจฉัยที่ 47/2547 (คำวิ.หน้า 15)        ประการที่สองที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย คือ ประเด็นว่า คำร้องที่ศาล รธน.จะรับไว้พิจารณาวินิจฉัยได้ จะต้องเป็นกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินฯ เกิดขึ้นจริง ; ในการตั้งประเด็นนี้ศาลรัฐธรรมนูญได้อ้างคำวินิจฉัยที่ 54/2542 (และคำวินิจฉัยอื่น) ซึ่งสรุปแนวทางไว้ว่า คำร้องที่ศาล รธน.จะรับวินิจฉัยได้ จะต้องเป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ(ไม่ว่าจะเป็นองค์กรเดียวหรือหลายองค์กรมีปัญหาโต้แย้งกัน)ที่เกิดขึ้นจริงจากการใช้อำนาจหน้าที่ มิใช่เป็นเพียงกรณีมีข้อสงสัยหรือเป็นข้อหารือ        ในประเด็นข้อนี้(ปัญหาประการที่สองว่า กรณีนี้เกิดขึ้นจริงหรือไม่) ศาลรัฐธรรมนูญได้เริ่มวินิจฉัยโดยอ้างอิงสาระคำร้อง ที่ คตง.ขอให้ศาล รธน.วินิจฉัยไว้ 2 ข้อ ดังกล่าวข้างต้น(คำวิ.หน้า 17) ดังต่อไปนี้        ตามคำขอของ คตง.ข้อ 1 (การที่ คตง. ได้ดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ ที่ รธน.และ พรบ.ประกอบ รธน.ฯ บัญญัติไว้ ฯลฯ โดยถือว่าคุณหญิงจารุวรรณ มิได้รับเลือกจาก คตง.และมิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภามาตั้งแต่ต้น ชอบด้วย รธน.หรือไม่) (คำวิ.หน้า 18 )        ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า ผลของคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 นั้น ย่อมเป็นเด็ดขาด และมีผลผูกพันองค์กรที่เกี่ยวข้องตาม รธน.มาตรา 268 ; และผลของคำวินิจฉัยที่ว่า(quote) “คตง.ได้ดำเนินการสรรหาและเลือกผู้สมัครดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ได้ผู้ที่ได้รับคะแนนสูงสุด ...เป็นไปตาม รธน. มาตรา.......... และ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน .........มาตรา 30 ประกอบด้วยระเบียบ คตง.ข้อ 6(5) ส่วนการที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนาม คตง.เสนอรายชื่อบุคคล จำนวน 3 คน ให้วุฒิสภาพิจารณาเลือก ....เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน....” ย่อมเป็นเด็ดขาดและผูกพันให้องค์กรที่เกี่ยวข้องในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน จะต้องดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน. [N.B. ข้อความในระหว่างเครื่องหมายคำพูด เป็นข้อความในคำวินิจฉัยที่ 60/2548 ที่ศาล รธน.ได้ใส่เครื่องหมายคำพูดไว้เอง แต่ศาลไม่ได้ระบุไว้ว่า เป็นข้อความที่ศาล quote มานั้น มาจากที่ใด คำวิ.หน้า 18]        ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า การที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (ชุดเดิม) ได้ดำเนินการสรรหาบุคคลใหม่ภายหลังคำวินิจฉัยที่ 47/2547 เป็นกรณีที่ คตง.ได้ใช้ดุลยพินิจพิจารณาดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ตาม รธน.และกฎหมายที่เกี่ยวข้องจนได้รายชื่อนายวิสุทธิ์ มนตริวัต ซึ่งวุฒิสภาได้มีมติเห็นชอบและประธานวุฒิสภาก็ได้นำความขึ้นถวายบังคมทูลตามขั้นตอนของ รธน.มาตรา 312 แล้ว ; การที่นายวิสุทธิ์ มนตรีวัต แสดงเจตนาขอถอนตัว(จากการเป็นผู้ได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภา) ไม่ได้เป็นการโต้แย้งการดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ของ คตง.ตาม รธน. และกฎหมายเกี่ยวข้อง และไม่ได้ทำให้การดำเนินการของ คตง.ที่ได้ดำเนินการไปแล้วต้องเสียไปแต่อย่างใด ; ฉะนั้น 0 คตง.ไม่มีปัญหาใดๆ จากการดำเนินการตามอำนาจหน้าที่ฯ (คำวิ.หน้า 19)        ในส่วนที่ คตง.อ้างว่า มีการโต้แย้งจากคุณหญิงจารุวรรณ นั้น ; ศาล รธน.เห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณไม่ใช่ “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” ที่จะเป็นผู้โต้แย้งเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการ ตรวจเงินแผ่นดินในการสรรหาคนใหม่ (คำวิ.หน้า 20)        ในส่วนที่ คตง.อ้างว่า ถูกโต้แย้งจากองค์กรภายนอกต่างๆ ศาล รธน.เห็นว่า องค์กรภายนอกไม่ได้มีฐานะเป็น “องค์กรตามรัฐธรรมนูญ” ที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการสรรหาผู้สมควรได้รับการเสนอชื่อให้เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน อีกทั้งการโต้แย้งดังกล่าวก็ไม่ได้ก่อให้เกิดผลทางกฎหมายที่ทำให้การดำเนินการสรรหาฯ ที่ คตง.ได้ดำเนินการไปแล้ว ไม่บรรลุวัตถุประสงค์แต่อย่างใด        ฉะนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงเห็นว่า คำร้องของ คตง.ตามข้อ 1 ไม่ได้เป็นกรณีที่ คตง.มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ คตง. เกิดขึ้น ไม่ว่าจะเป็นกรณีที่ คตง.มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ คตง. ตาม รธน.เอง หรือ เป็นกรณีที่มีข้อโต้แย้งจากองค์กรอื่น ดังนั้น คำขอข้อ 1. ของ คตง.จึงไม่เป็นคำร้องที่ศาล รธน.จะรับไว้พิจารณาวินิจฉัยตาม รธน.มาตรา 266 (คำวิ.หน้า 19-21)        ตามคำขอของ คตง.ข้อที่ 2 (การดำเนินการสรรหา และเลือกผู้ดำรงตำแหน่งใหม่ โดยยังไม่มีพระบรมราชโองการให้คุณหญิงจารุวรรณ พ้นจากตำแหน่ง ชอบด้วย รธน.หรือไม่ ; คำวิ.หน้า 21)        ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า การดำเนินการสรรหาฯ ดังกล่าว เป็น “ส่วนหนึ่ง” ของกระบวนการสรรหาและเลือกผู้สมควรดำรงตำแหน่งฯ คนใหม่ จึงอยู่ในอำนาจหน้าที่ของ คตง. และองค์กรที่เกี่ยวข้อง ที่จะต้องพิจารณาดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.และกฎหมาย ; คำขอดังกล่าว ไม่ได้เป็นกรณีมีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ คตง. ที่ศาล รธน.จะรับไว้พิจารณาวินิจฉัยตาม รธน.มาตรา 266 ได้                ด้วยเหตุผลดังกล่าว ศาล รธน.โดยมติเอกฉันท์ (13 ท่าน) จึงวินิจฉัยไม่รับคำร้องของ คตง. ทั้ง 2 ข้อ ไว้พิจารณาวินิจฉัย ตาม รธน.มาตรา 266                ข้อเท็จจริงเพิ่มเติม        ผู้เขียนขอให้ข้อเท็จจริงที่เป็นสาระสำคัญที่ไม่ปรากฏอยู่ในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 60/2548 (เท่าที่จะหามาได้) ดังต่อไปนี้        (1) คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (ชุดเดิม) 10 ท่าน ได้รับโปรดเกล้าเมื่อวันที่ 14 เมษายน 2543 ได้แก่ 1. นายปัญญา ตันติยวรงค์ ประธาน ; (2. นางจารุวรรณ เมณฑกา) ; 3. นางจิระพรรณ นิรัติศัย ; 4. พลโทฉัตรชัย อุเทนสุต ; 5. นายชัยเขต สุนทรพิพิธ ; 6.คุณหญิงนงเยาว์ ชัยเสรี ; 7.นายปรัชญา สูตะบุตร ; 8. นายปัญญา สติฐิต ; 9.นางรวีพร คูหิรัญ ; และ 10 นางศุลีมาศ สุทธิสัมพัทน์        โดยนางจารุวรรณ เมณฑกา ได้ลาออกตั้งแต่วันที่ 16 พฤศจิกายน 2544 เพื่อมาดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ; และก่อนและหลังจากวันที่ 24 มิถุนายน 2546 ที่ ส.ว. 8 ท่าน ได้มีหนังสือถึงประธานรัฐสภา ก็ได้มีกรรมการบางท่าน (จำนวนหนึ่ง) ได้ลาออกหรือพ้นจากตำแหน่งไป        (2) คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน (ชุดใหม่) จำนวน 10 ท่าน ได้รับโปรดเกล้าเมื่อวันที่ 5 ธันวาคม 2547 ได้แก่ 1. นายนรชัย ศรีพิมล ประธาน ; 2.นางรวีพร คูหิรัญ ; 3. นายบุญรอด โบว์เสรีวงศ์ ; 4. นางศศิพัฒน์ เศวตวัฒนา ; 5. นายเกรียงศักดิ์ วัฒนวรางกูร ; 6. พลโทสมชาย วิรุฬหผล ; 7.นายชาญยุทธ ปทุมารักษ์ ; 8. พลเอกยอดชาย เทพยสุวรรณ ; 9. นายสำราญ ภูอนันตานนท์ ; และ 10. นายสิทธพันธ ศรีเพ็ญ        (3) ข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2546 (ออกตามความใน รธน.มาตรา 269 วรรคหนึ่งซึ่งบัญญัติว่า “วิธีพิจารณาของศาล รธน.ให้เป็นไปตามที่ศาล รธน.กำหนด ซึ่งต้องกระทำโดยมติเอกฉันท์ของคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ .....”) มีทั้งหมด 37 ข้อ ; ในข้อ 8(3) มีความว่า “ตุลาการอาจถูกคัดค้านได้ในเหตุอย่างใดอย่างหนึ่ง ดังต่อไปนี้ ..... (3) เคยถูกอ้างเป็นพยานโดยได้รู้เห็นเหตุการณ์ เว้นแต่เคยมีส่วนร่วมในวิธีพิจารณาตามกระบวนการทางนิติบัญญัติหรือเคยแสดงความเห็นในฐานะผู้เชี่ยวชาญมีความรู้เป็นพิเศษในปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวข้องกับคำร้องนั้น” ; ข้อ 10 มีความว่า “ข้อ 10 ตุลาการจะถอนตัวจากการพิจารณาคดีใดหรือทำคำวินิจฉัยหรือคำสั่ง มิได้ เว้นแต่มีเหตุที่ถูกคัดค้านตามข้อกำหนดนี้ / เหตุสุดวิสัย / เหตุจำเป็นอื่นอันมิอาจก้าวล่วงได้ / หรือเหตุอื่นตามที่ศาลเห็นสมควร”        (4) การคัดค้านตุลาการศาลรัฐธรรมนูญบางท่านที่จะพิจารณาวินิจฉัยคำร้อง(ตามคำวินิจฉันที่ 60/2547 หน้า 14 ) มาจากเครือข่ายองค์กรประชาธิปไตยและองค์กรประชาชน โดยหนังสือที่ ครป.14/2548 ลงวันที่ 31 ตุลาคม 2548 ลงนามโดย นายสุริยะใส กะตะศิลา เลขาธิการคณะกรรมการรณรงค์เพื่อประชาธิปไตย (ครป.) และบัญชีรายชื่อ มีความสรุปว่า ได้มีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ 3 ท่านคือ 1. นายนพดล เฮงเจริญ ; 2. นายจุมพล ณ สงขลา และ 3. นายปรีชา เฉลิมวาณิชย์ ได้เคยแสดงความเห็นและจุดยืนต่อคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 มาแล้ว โดยเฉพาะอย่างยิ่งนายนพดล เฮงเจริญในขณะที่ดำรงตำแหน่งเป็นเลขาธิการศาล รธน. ได้เคยออกแถลงการณ์ส่วนตัวในวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 ว่า คุณหญิงจารุวรรณ ต้องพ้นจากสถานะภาพฯ ; และนายจุมพล ณ สงขลา ได้เคยแสดงความเห็นว่า คำวินิจฉัยที่ 47/2547 ถือว่าคุณหญิงจารุวรรณ ไม่เคยได้รับเลือกเป็นผู้ว่า สตง.; ส่วนนายปรีชา เฉลิมวาณิชย์ได้ประกาศขอถอนตัวจากการร่วมประชุมไปแล้ว ดังนั้น จึงขอให้ศาลรัฐธรรมนูญดำเนินการพิจารณาการถอนตัวในกรณีปัญหาที่ตุลาการ 2 ท่านมีส่วนได้เสียตาม “ข้อกำหนดว่าด้วยวิธีการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ”ด้วย        (5) ระยะเวลาที่ มิได้ทรงมีพระบรมราชโองการแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(คนใหม่) นับจากวันที่ประธานวุฒิสภานำความขึ้นกราบบังคมทูล ในวันที่ 10 มิถุนายน 2548 จนถึงวันที่นายวิสุทธิ์ มนตริวัต ขอถอนตัวในวันที่ 19 กันยายน 2548 รวม 111 วัน        (4) ข้อวิเคราะห์ และความเห็นของผู้เขียน (เพราะเหตุใด คุณหญิงจารุวรรณ จึงยังเป็น “ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน” อยู่)        อันที่จริง คำถามที่ว่า ตามคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 แล้ว คุณหญิงจารุวรรณ ยังคงเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอยู่ หรือไม่ เป็นคำถามที่ตอบได้โดยไม่ยาก ถ้าจะพิจารณาตามนิติวิธีของกฎหมาย(อย่างถูกต้อง) ไม่ว่าจะเป็นนิติวิธีทางกฎหมายเอกชนหรือนิติวิธีทางกฎหมายมหาชนก็ตาม ทั้งนี้เพราะนิติวิธี ซึ่งหมายถึง วิธีคิด(methodology) ทางกฎหมาย โดยวิธีคิดของกฎหมายทั้ง 2 สาขาจะมีความคล้ายคลึงกัน ; เพียงแต่เมื่อ “คิด”เหมือนกันแล้ว กฎเกณฑ์ที่จะใช้บังคับ คือ หลักกฎหมาย (principle of law) ของกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนจะมีความแตกต่างกัน ทั้งนี้ เนื่องจากกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนมีวัตถุประสงค์แตกต่างกันนั่นเอง ; โดยกฎหมายเอกชนมีขอบเขตเพื่อการจัดระบบความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง แต่กฎหมายมหาชน มีวัตถุประสงค์ในอันที่จะรักษาประโยชน์ของประชาชนโดยรวม(public interest) และจะต้องจัดระบบเพื่อประสานประโยชน์ระหว่างประโยชน์ส่วนรวมกับสิทธิของเอกชน(ปัจเจกชน)        ในการตอบคำถามดังกล่าว(เพราะเหตุใด คุณหญิงจารุวรรณ จึงยังดำรงตำแหน่งอยู่) ผู้เขียนจะให้ความเห็นของผู้เขียนโดยอธิบายแยกออกเป็น 2 ตอน โดยในตอนที่ 1 ผู้เขียนจะกล่าวถึงหลักกฎหมายสารบัญญัติว่าด้วย “นิติกรรม” ทั้งนิติกรรมตามกฎหมายแพ่งและนิติกรรมตามกฎหมายมหาชน และตอนที่ 2 จะกล่าวถึงหลักกฎหมายวิธีสบัญญัติ คือ กฎหมายที่เกี่ยวกับวิธีพิจารณาความของศาลที่ผู้พิพากษา(ตุลาการ)จะต้องคำนึงถึงในขณะที่ใช้อำนาจวินิจฉัยชี้ขาดในฐานะที่เป็น “ศาล” ซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจทางตุลาการ(pouvoir judiciaire)        อันที่จริง คำถามข้างต้น(คุณหญิงจารุวรรณ ยังดำรงตำแหน่งฯ อยู่หรือไม่) สามารถให้คำตอบได้ว่า คุณหญิงจารุวรรณยังดำรงตำแหน่งอยู่ตั้งแต่การอธิบายในตอนที่ 1 (หลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรม”) แล้ว แต่การที่ผู้เขียนเพิ่มการวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาล รธน. ในตอนที่ 2 (หลักกฎหมายว่าด้วยวิธีสบัญญัติ) ก็เพื่อจะประเมิน “พื้นฐานความเข้าใจกฎหมายมหาชนในประเทศไทย” (ตามความเห็นของผู้เขียน) อันเป็นความมุ่งหมายโดยตรงในการเขียนบทความนี้ ดังได้กล่าวไว้ข้างต้น        อย่างไรก็ตาม ในตอนที่ 1 (หลักกฎหมายสารบัญญัติว่าด้วยนิติกรรม) ผู้เขียนได้แบ่งอธิบายเป็น 2 หัวข้อ คือ (ก) หลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรม” และ(ข) บทวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ; และผู้เขียนขอแนะนำให้ท่านผู้อ่าน(โดยเฉพาะอย่างยิ่งสำหรับท่านผู้อ่านที่ไม่ใช่นักกฎหมาย)ว่า ท่านต้องอ่าน ข้อ (ก) ก่อน กรุณาอย่าข้ามไปอ่านบทวิเคราะห์ในข้อ (ข) โดยไม่อ่านข้อ (ก) หลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรม” ซึ่งเป็นหลักกฎหมายที่ผู้เขียนนำมาอธิบายอย่างง่ายๆ และสั้นๆ        หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม เปรียบเสมือน “มาตรวัดคุณภาพ”ของความเห็นทางกฎหมาย ; ท่านผู้อ่านคงไม่สามารถทราบความยาวของสิ่งของใดๆ ได้ว่า ยาวเท่าใด ถ้าหากท่านไม่ทราบมาก่อนว่า “หนึ่งเมตร” มีความยาวเท่าใด ; ฉันใดก็ฉันนั้น ท่านผู้อ่านจะไม่สามารถทราบได้ว่า “ความเห็นทางกฎหมาย”ของคนหนึ่งคนใด มีคุณภาพดีหรือไม่ดี ถ้าท่านไม่ทราบหลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม        ตราบใดที่สังคมไทยไม่รู้จัก “มาตรวัดคุณภาพ”ของความเห็นทางกฎหมายและไม่สามารถประเมินความเห็นทางกฎหมายได้ ตราบนั้นความเห็นทางกฎหมายของสังคมไทย ก็คงเต็มไปด้วยความเห็นของ “ศรีธนญชัย” ; เพราะถ้าปราศจาก “หลักกฎหมาย” มาเป็นมาตรวัด “การให้ความเห็นทางกฎหมาย” ก็เปรียบเสมือนการแต่งเรื่องอ่านเล่นหรือการเขียนเรียงความ ซึ่งผู้ที่ให้ความเห็นต่างก็มีความเป็นอิสระในการเขียน ที่จะเขียนอย่างไรก็ได้ ตามใจชอบ โดยจะกล่าวถึงและหรืองดเว้นไม่กล่าวถึงข้อกฎหมายหรือข้อเท็จจริงใดๆ ก็ได้ ; และผู้ที่อ่านความเห็นกฎหมายก็จะสนุกเพลิดเพลินไปกับเรื่องที่อ่าน(นิยาย)จนไม่ทราบว่า ตรรก เหตุผลและความถูกต้องอยู่ ณ ที่ใด        อันที่จริง “มาตรวัดคุณภาพ” ความเห็นทางกฎหมาย(ซึ่งได้แก่ “หลักกฎหมาย – principle of law” ) มีอยู่หลายประการ แต่ก็มีไม่มากนัก ; และในบรรดาหลักกฎหมายต่างๆ เหล่านั้น หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม เป็นหลักกฎหมายสำคัญที่เป็นพื้นฐานของหลักกฎหมายอื่นๆ ; ถ้าจะเปรียบเทียบก็คือ หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม เป็นเสมือน“ไม้บรรทัด” ที่เราใช้กันมาตั้งแต่การเรียนหนังสือในชั้นประถมศึกษาจนจบชั้นอุดมศึกษา และใช้กันมาจนกระทั่งทุกวันนี้นั่นเอง                4.1 ตอนที่หนึ่ง หลักกฎหมายสารบัญญัติ (substantive law)ว่าด้วย “นิติกรรม”        ผู้เขียนคิดว่า นักกฎหมายทุกคน ไม่ว่าจะเป็นนักกฎหมายเอกชนหรือนักกฎหมายมหาชน คงจะไม่ปฏิเสธว่า ไม่รู้จักคำว่า “นิติกรรม – juristic act” เพราะหลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรม” เป็นหลักพื้นฐานของระบบกฎหมายและนักศึกษากฎหมายต้องเรียนตั้งแต่ปีแรกของการเรียนนิติศาสตร์        นักศึกษาในคณะนิติศาสตร์ของมหาวิทยาลัยต่างๆ คงท่องจำมาตรา 149 (เดิมมาตรา 112)ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์กันได้ว่า “นิติกรรม” หมายความว่า การใดๆ อันทำลงโดยชอบด้วยกฎหมาย และด้วยใจสมัคร มุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล เพื่อที่จะก่อ / เปลี่ยนแปลง / โอน / สงวน / หรือระงับซึ่งสิทธิ        แต่สิ่งที่นักกฎหมายทั่วๆ ไปอาจไม่ค่อยได้ยิน ก็คือ เมื่อประมาณ10 ปีมาแล้ว เราได้มีกฎหมายฉบับหนึ่ง ชื่อว่า พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 5 ว่า “คำสั่งทางปกครอง” หมายความว่า (1) การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ / เปลี่ยนแปลง / โอน / สงวน / ระงับ / หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ ฯลฯ”        ท่านที่ไม่สนใจปัญหากฎหมายอาจไม่ทราบว่า บทบัญญัติทั้ง 2 มาตราในกฎหมายสองฉบับ (ป.พ.พ.และ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการ) มีความสัมพันธ์ซึ่งกันและกันและมีความสำคัญอย่างใด แต่ขอให้ท่านผู้อ่านโปรดสังเกตถึงความเหมือนกันของถ้อยคำของบทบัญญัติทั้งสองที่ใช้อธิบายความหมายของคำว่า “นิติกรรม” กับคำว่า “คำสั่งทางปกครอง” ซึ่งทั้ง 2 คำต่างเป็นเครื่องมือของกฎหมายในการทำให้เกิด “นิติสัมพันธ์” ระหว่างบุคคล ; แน่นอน บทบัญญัติเหล่านี้ เราลอกเลียนแบบมาจากกฎหมายของประเทศที่พัฒนาแล้ว ปัญหามีว่า เมื่อเราลอกเลียนเขามาแล้ว เรา “เข้าใจ”ในสิ่งที่ลอกเลียนมาได้เพียงใด ; ผู้เขียนขอเรียนเพื่อความเข้าใจอย่างง่ายๆ ในชั้นนี้ว่า กฎหมายทั้ง 2 ฉบับได้วางหลักเกี่ยวกับ “นิติกรรม” ; คือ ป.พ.พ.วางหลัก “นิติกรรมทางแพ่ง” และ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการวางหลัก “นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน” (ซึ่งบางครั้ง ผู้เขียนจะขอเรียกเพียงสั้นๆ ว่า “นิติกรรมมหาชน”)                (ก) หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรม (นิติกรรมทางแพ่ง – นิติกรรมมหาชน)        โดยหลักการ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ วางหลักกฎหมายว่าด้วย“นิติกรรมทางแพ่ง” และพรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ ได้วางหลักกฎหมายว่าด้วย“นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน” ; การโต้แย้งหรือคดีที่เกี่ยวกับนิติกรรมทางแพ่ง จะอยู่ในเขตอำนาจ (jurisdiction) ของศาลยุติธรรม (อาจมีข้อยกเว้นได้ในบางกรณี) และการโต้แย้งหรือคดีที่เกี่ยวกับนิติกรรมมหาชน ก็ต้องแยกพิจารณาตามแต่ลักษณะของนิติกรรมมหาชนกล่าวคือ ถ้าเป็นคำสั่งของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ก็เป็น“นิติกรรมทางปกครอง – administrative act” ที่อยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครองตาม พรบ.ว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาความคดีปกครอง พ.ศ.2542ฯ แต่ถ้าเป็นคำสั่งที่ออกตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ ก็จะเป็นนิติกรรมทางกฎหมายมหาชนที่คดีจะอยู่ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จัดตั้งตาม รธน.ฉบับปัจจุบัน        ผู้เขียนขออธิบายหลักกฎหมายว่าด้วย นิติกรรม (ทั้งนิติกรรมทางแพ่งและนิติกรรมมหาชน)สำหรับท่านผู้อ่านที่มิได้เรียนวิชากฎหมาย อย่างง่ายๆ ดังนี้        ประเด็นแรกที่จะต้องอธิบายก็คือ นิติกรรมคืออะไร ; คำตอบก็คือ - “นิติกรรม” เป็นเครื่องมือทางกฎหมายที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งในทางกลับกัน ก็คือ นิติสัมพันธ์ของคนเรา (สิทธิและหน้าที่ ฯลฯ) เกิดขึ้นได้ด้วยนิติกรรม ; นิติกรรมทางแพ่งก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกัน ฯลฯ “นิติกรรมมหาชน” ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจสั่งการกับผู้รับคำสั่ง ไม่ว่าจะเป็นบุคคลคนเดียวหรือหลายคน ; ตัวอย่างเช่น ในกรณีที่มีการแต่งตั้งเจ้าหน้าที่ให้ดำรงตำแหน่งใดตำแหน่งหนึ่ง ก็จะต้องมีคำสั่ง(นิติกรรมมหาชน) แต่งตั้งให้ผู้ได้รับคำสั่งเข้าดำรงตำแหน่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ และโดยผลของคำสั่งแต่งตั้ง(นิติกรรมมหาชน) นั้น ก็จะทำให้เจ้าหน้าที่ของรัฐดังกล่าวมีอำนาจหน้าที่ตามที่กฎหมายได้กำหนดไว้ให้สำหรับตำแหน่งนั้นๆ        ในกรณีของคุณหญิงจารุวรรณ อำนาจหน้าที่ของคุณหญิงจารุวรรณ (ในฐานะที่ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน) เกิดขึ้นจาก “คำสั่งแต่งตั้ง” ให้คุณหญิงจารุวรรณ ดำรงตำแหน่งดังกล่าว โดยพระมหากษัตริย์ทรงมีพระบรมราชโองการตามคำแนะนำของวุฒิสภา ตาม รธน.มาตรา 312 วรรคสี่ ; และดังนั้น เมื่อถามว่า เมื่อใดคุณหญิงจารุวรรณ จะปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ได้ คำตอบเบื้องต้นง่ายๆ ก็คือ คุณหญิงจารุวรรณจะไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ (และพ้นจากความรับผิดชอบ)ได้ ก็ต่อเมื่อ “คำสั่งแต่งตั้ง” ดังกล่าว ไม่มีผลบังคับ ; ถามต่อไปว่า แล้วจะรู้ได้อย่างไรว่า คำสั่งแต่งตั้งไม่มีผลใช้บังคับเมื่อไร ; คำตอบนี้ จะปรากฏขึ้นเองและท่านผู้อ่านจะทราบได้เอง ถ้าท่านอ่านตัวบทกฎหมายที่ผู้เขียนลอกมาให้ท่านอ่านต่อไปนี้        ปัญหาที่ถกเถียงกันอยู่ในขณะนี้ ก็คือ ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 47/2547 มิได้มีข้อความใดที่ระบุว่า คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ (นิติกรรมมหาชน)ไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่มีผลใช้บังคับ เพราะศาล รธน.วินิจฉัยแต่เพียงว่า “ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.” ซึ่งปัญหานี้ ผู้เขียนจะได้พิจารณาต่อไปในข้อ (ข.) ; แต่ในชั้นนี้ จะขอกล่าวถึงหลักกฎหมายว่าด้วย “นิติกรรมทางแพ่ง” และ “นิติกรรมมหาชน” ก่อน                นิติกรรมทางแพ่ง        หลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรมทางแพ่ง ได้ปรากฏอยู่ในบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ประเทศไทยได้จ้างผู้เชี่ยวชาญต่างประเทศมาช่วยเราเขียน ; บทบัญญัติประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 ถึง 3 (ซึ่งรวมบทบัญญัติว่าด้วยนิติกรรมไว้ด้วย) ได้ใช้บังคับและเราสอนกันมาตั้งแต่ พ.ศ.2468 จนถึงปัจจุบันนี้ (พ.ศ.2548) ได้ 80 ปีพอดี        คำนิยามของคำว่า “นิติกรรมทางแพ่ง” อยู่ใน ป.พ.พ.มาตรา 149 (เดิม ม.112) ที่นักกฎหมายทุกคนท่องจำได้ และผู้เขียนได้ยกขึ้นมาให้ท่านผู้อ่านทราบกันแล้วในตอนต้น ; ฉะนั้น ในตอนนี้ ผู้เขียนจะขอตั้ง “ประเด็น”ให้ตรงกับปัญหาที่เกิดขึ้นในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เพื่อจะให้เปรียบเทียบกับหลักกฎหมายว่าด้วยนิติกรรมมหาชน (ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป) คือ        ปัญหาว่า “นิติกรรมทางแพ่ง” จะเสียไป (คือไม่มีผลใช้บังคับ)ได้ ในกรณีใดบ้าง (?)        ในการตอบปัญหานี้ ผู้เขียนขอเริ่มต้นด้วยการลอกบัญญัติ(บางมาตรา) ของบทบัญญัติ ป.ป.พ.บรรพหนึ่ง(หลักทั่วไป) ลักษณะ 4 (นิติกรรม) ที่นักศึกษาคณะนิติศาสตร์ได้เรียนกันมาแล้วทุกคน ; ในหมวด 1 (บทเบ็ดเสร็จทั่วไป) ของลักษณะ 4 (นิติกรรม) จะมีบทบัญญัติทั้งสิ้นรวม 5 มาตรา โดยเริ่มต้นที่มาตรา 149 (ความหมายของ “นิติกรรม”ตามที่กล่าวมาแล้วข้างต้น) และ ตามมาด้วยมาตราอื่นอีก 4 มาตรา ซึ่งผู้เขียนขอลอกมาให้ท่านผู้อ่านได้อ่านดูเรียงตามลำดับมาตรา ดังนี้        มาตรา 150 (ป.พ.พ.) บัญญัติว่า “การใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย / เป็นการพ้นวิสัย / หรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ”;        มาตรา 151 บัญญัติว่า “การใดเป็นการแตกต่างกับบทบัญญัติกฎหมาย ถ้ามิใช่กฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นไม่เป็นโมฆะ” ;        มาตรา 152 บัญญัติว่า “การใดมิได้ทำให้ถูกต้องตามแบบ“ที่กฎหมายบังคับ”ไว้ การนั้นเป็นโมฆะ” และ        มาตรา 153 การใดมิได้เป็นไปตามบทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยความสามารถของบุคคล การนั้นเป็นโมฆียะ”        ผู้เขียนคงไม่จำเป็นต้องอธิบายว่า “โมฆะกรรม คืออะไร / โมฆียกรรม คืออะไร / แบบของนิติกรรมคืออะไร ฯลฯ” เพราะที่มีอยู่ในหนังสือตำรากฎหมายมากมาย ; แต่ผู้เขียนเพียงแต่อยากจะถามท่านผู้อ่านว่า เมื่อท่านผู้อ่าน ได้อ่านบทบัญญัติทั้ง 4 มาตราของ ป.พ.พ.ดังกล่าวข้างต้นแล้ว โปรดตั้งคำถามถามตัวเองว่า ถ้าการทำนิติกรรม(ทางแพ่ง) ไม่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว นิติกรรม(ทางแพ่ง)นั้นเสียไปตั้งแต่ต้น(โมฆะ)หรือไม่ ; คำถามนี้ เป็นคำถามทดสอบเพื่อที่ตอบคำถามว่า เมื่อศาล รธน.วินิจฉัยว่ากระบวนการฯไม่ชอบด้วยกฎหมาย แล้ว คุณหญิงจารุวรรณ จะปฏิบัติหน้าที่ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน (ตามที่มีพระบรมราชโองการแต่งตั้ง)ได้หรือไม่        คำตอบชัดเจนอยู่ในตัวบททั้ง 4 มาตรานั้นเอง คือ “ไม่” เพราะนิติกรรม(ทางแพ่ง)จะเสียไปตั้งแต่ต้นก็เฉพาะเมื่อนิติกรรมนั้นขัดต่อ “กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยฯ” เท่านั้น (ป.พ.พ.มาตรา 151) ; และคำถามต่อมาว่า ถ้านิติกรรม(ทางแพ่ง)นั้นที่มิได้เป็นไปตามกฎหมายนั้น แต่บังเอิญกฎหมายที่ขัดนั้นเป็น “กฎหมายที่ว่าด้วยความสามารถของบุคคล” นิติกรรมนั้นก็เป็นเพียงโมฆียะ(ป.พ.พ.มาตรา 153) คือ สามารถทำให้นิติกรรม(ทางแพ่ง)สมบูรณ์มาตั้งแต่เริ่มแรกได้ ด้วยการให้สัตยาบัน (ป.พ.พ.มาตรา 170)        คราวนี้ สมมติว่าถ้าศาลยุติธรรมใดศาลใดศาลหนึ่งจะชี้ขาดเพียงว่า นิติกรรม(ทางแพ่ง)ดังกล่าว ไม่เป็นไปตาม “กฎหมาย” ก็จะเห็นได้ทันทีว่า คำพิพากษาของศาลยุติธรรมดังกล่าว ย่อมไม่พอที่จะทำให้นิติกรรม(ทางแพ่ง) นั้นเป็นโมฆะ คือ เสียเปล่าตั้งแต่ต้น ; แต่ศาลยุติธรรมจะต้องวินิจฉัยด้วยว่า “กฎหมาย”ที่ถูกฝ่าฝืนนั้น เป็นกฎหมายอะไร และเป็นกฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยฯ หรือไม่ เราจึงจะสามารถบอกได้ว่า นิติกรรมทางแพ่งนั้นจะเสียไป(ตั้งแต่ต้น)หรือไม่        นี่คือ หลักกฎหมายแพ่งเอกชน ที่สอนกันมาประมาณ 80 ปีก่อนเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ.2475        กรณีข้างต้นเป็นกรณีที่เป็นคดีที่อยู่ในเขตอำนาจ – jurisdiction ของศาลยุติธรรม(คดีแพ่ง) ฯลฯ คราวนี้ลองสมมติว่า มีคดีโต้แย้งเกี่ยวกับความ(ไม่)สมบูรณ์ของนิติกรรมมหาชนดูบ้าง                นิติกรรมมหาชน        คราวนี้ เรามาดูหลักกฎหมายเกี่ยวกับ “นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน” ; หลักนิติกรรมมหาชนเป็นหลักที่ประเทศที่พัฒนาแล้วใช้บังคับกันและยึดถือกันมาเกือบ 200 ปี ทั้งๆ ที่ในหลายๆ ประเทศในขณะนี้ หลักกฎหมายดังกล่าวยังไม่มีการตรากฎหมายเป็นลายลักษณ์อักษร แต่ประเทศไทยเพิ่งเริ่มต้นเรียนรู้นิติกรรมทางกฎหมายมหาชนกันเมื่อประมาณ 10 ปีมานี้เอง คือ หลังจากที่ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ ใช้บังคับในปี พ.ศ.2539 และ พรบ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองใช้ในปี พ.ศ.2542                การขัดแย้งในความ(ไม่)สมบูรณ์ของนิติกรรมมหาชน จะขึ้นอยู่กับเขตอำนาจ – jurisdiction ของศาลใด คือ จะเป็นศาลรัฐธรรมนูญ / หรือศาลปกครอง / หรือแม้แต่ศาลยุติธรรม ฯลฯ ย่อมเป็นไปตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย แต่หลักกฎหมายสารบัญญัติ – substantive law ที่เกี่ยวกับนิติกรรมมหาชน จะมี“หลักเกณฑ์”เดียวกัน ; อันที่จริง หลักกฎหมายของนิติกรรมมหาชนก็เป็นไปตามแนววิธีคิด(นิติวิธี) ของนิติกรรมตามกฎหมายแพ่งนั่นเอง คือ การที่นิติกรรม(มหาชน)ไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนด(หรือจะเรียกว่า “ไม่ชอบด้วยกฎหมาย” ก็ได้) นั้น ก็จะต้องพิจารณาด้วยว่า การทำนิติกรรม(มหาชน)นั้นได้ฝ่าฝืน “กฎหมาย”อะไร และกฎหมายที่ถูกฝ่าฝืนนั้นมีความสำคัญพอที่จะทำให้ “คำสั่งแต่งตั้ง – นิติกรรมมหาชน” นั้น ต้องเสียไปหรือไม่(และเสียไปเพียงใด)        เราลองมาดูตัวบทกฎหมายกันบ้างว่า พรบ.วิธีปฏิบัติราชการปกครอง พ.ศ.2539 ได้นำหลักการของ“นิติกรรมมหาชน”มาเขียนไว้สำหรับ“คำสั่งทางปกครอง” ซึ่งเป็นนิติกรรมทางปกครอง – administrative act”ที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ไว้อย่างไร        โดยหลักการ “นิติกรรมมหาชน” ต้องการความแน่นอนและต้องการความแน่ชัด (ยิ่งกว่า “นิติกรรมทางแพ่ง” ซึ่งเป็นนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง) เพราะการสั่งการของเจ้าหน้าที่ของรัฐ (นิติกรรมมหาชน) ได้กระทำไปเพื่อการบริหารราชการแผ่นดินอันเป็น “ประโยชน์ส่วนรวม – public interest” ดังนั้น พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ จึงได้กำหนดไว้ในมาตรา 42 วรรคสอง เป็นหลักการไว้ว่า “คำสั่งทางปกครองย่อมมีผล ตราบเท่าที่ยังไม่มีการเพิกถอนหรือสิ้นผลลงโดยเงื่อนเวลาหรือโดยเหตุอื่น”        นอกจากนั้น พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ ยังได้กำหนดจำกัดตัวบุคคลซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ที่จะมีอำนาจสั่งแก้ไขคำสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย ตลอดจนได้บัญญัติกำหนดเงื่อนไขและจำกัดขอบเขตการสั่งแก้ไขเพิ่มเติม “คำสั่งทางปกครอง”ไว้หลายประการ ซึ่งผู้เขียนคงไม่ต้องอธิบายว่า พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ ได้กำหนดไว้อย่างไรบ้าง เพราะถ้าท่านผู้อ่านอยากทราบ ก็โปรดไปอ่านได้จากตำรากฎหมายปกครอง ; ต่อไปนี้ ขอให้ท่านผู้อ่านพิจารณาในคำถามเกี่ยวกับนิติกรรมตามที่ได้ถามมาแล้วในเรื่อง นิติกรรม(ทางแพ่ง)                ปัญหาว่า “นิติกรรมมหาชน” จะเสียไป(คือไม่มีผลใช้บังคับ)ได้ ในกรณีใดบ้าง(?)        เมื่อเราทราบแล้วว่า โดยหลักการ(ตาม พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ มาตรา 42 วรรคสอง) นิติกรรมมหาชนย่อมมีผล ตราบเท่าที่ยังไม่มีการเพิกถอน / หรือสิ้นผลลงโดยเงื่อนเวลา / หรือโดยเหตุอื่น (เช่น การมีคำสั่งใหม่ที่ทดแทนคำสั่งเก่า ฯลฯ)        คราวนี้ เรามาพิจารณาปัญหาว่า ในกรณีใดบ้าง ที่ “นิติกรรมมหาชน” จะเสียไป ; ผู้เขียนขอเริ่มต้นการตรวจสอบด้วยการลอกบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง(เช่นเดียวกับการลอกบทบัญญัติของ ป.พ.พ.) แต่ในที่นี้ จะมีกฎหมายอยู่ 2 ฉบับ คือ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ พ.ศ.2539 กับ พรบ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542        พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ พ.ศ.2539 (ส่วนที่ 6 ว่าด้วย “การเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง”) มาตรา 49 บัญญัติว่า “เจ้าหน้าที่(ที่ใช้อำนาจทางปกครอง ฯ)หรือผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่(ที่ใช้อำนาจทางปกครองฯ) อาจเพิกถอนคำสั่งทางปกครองได้ตามหลักเกณฑ์ในมาตรา 51 มาตรา 52 และมาตรา 53 .............” และมาตรา 50 บัญญัติว่า “คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย อาจถูกเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วน โดยจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง หรือมีผลในอนาคตไปถึงขณะใดขณะหนึ่งตามที่กำหนดได้...........” ;        พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ พ.ศ.2542 ในกรณีที่มีข้อขัดแย้งเกี่ยวกับคำสั่งทางปกครอง และคดีมาถึงศาลปกครอง และถ้าศาลปกครองเห็นว่า “คำสั่งทางปกครอง” ไม่ชอบด้วยกฎหมาย คำถามมีว่า        ศาลปกครองจะมีอำนาจอย่างไรบ้าง ; เราก็จะพบว่า ในส่วนที่ 3 (คำพิพากษา) ของหมวด 4 (วิธีพิจารณาคดีปกครอง) จะมีมาตรา 72 วรรคหนึ่ง(1) บัญญัติว่า “ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดบังคับอย่างใดอย่างหนึ่ง ดังต่อไปนี้ (1)สั่งให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่ง....ทั้งหมดหรือบางส่วน ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ......” และในวรรคสองของมาตราเดียวกัน (มาตรา 72) บัญญัติว่า “ในการมีคำบังคับตามวรรคหนึ่ง(1) ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดว่าจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ หรือจะกำหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ตามความเป็นธรรมแก่กรณี”        สรุปรวมความว่า ในกรณีที่ศาลปกครองพบว่า“คำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย” ศาลปกครองมีอำนาจสั่งเพิกถอนคำสั่งดังกล่าว และในการบังคับตามคำพิพากษาที่สั่งเพิกถอนคำสั่งฯ ศาลก็จะต้องกำหนดว่าจะให้คำสั่งทางปกครอง(ที่ถูกศาลเพิกถอน)นั้น มีผลย้อนหลังหรือไม่มีย้อนหลังเพียงใด ฯลฯ และนอกจากนั้น จะเห็นได้ว่า ตาม พรบ.ทั้งสองฉบับ “ผู้ที่มีอำนาจกำหนดให้การเพิกถอนมีผลย้อนหลังฯ”นั้น จะต้องเป็นผู้ที่มีอำนาจสั่งแก้ไขเพิ่มเติมได้ตามที่กฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการฯ ระบุไว้ หรือเป็นศาลปกครองตาม พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ ; และถ้าจะเทียบกับกรณีการเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง (พระบรมราชโองการ) คุณหญิงจารุวรรณ ซึ่งเป็น “นิติกรรมมหาชน(ตาม รธน.)” “ผู้ที่มีอำนาจกำหนดฯ” ก็จะได้แก่ พระมหากษัตริย์โดยคำแนะนำของวุฒิสภาฯ หรือเป็นศาลรัฐธรรมนูญ        จากบทบัญญัติของ พรบ.ทั้ง 2 ฉบับที่ลอกมาให้ท่านอ่าน จะพบว่า “นิติกรรมมหาชน” มีหลักการสำคัญ 2 ประการ คือ (1) ประการแรก เมื่อคำสั่งทางปกครอง (นิติกรรมมหาชน)มีผลใช้บังคับแล้ว และไม่ได้สิ้นสุดลงโดยเงื่อนเวลาหรือโดยเหตุอื่น(ที่มีผลตามกฎหมาย เช่น การมีคำสั่งใหม่ที่ทับคำสั่งเก่า) นิติกรรมมหาชนจะสิ้นผลได้โดย “การเพิกถอน”(พรบ.วิธีปฏิบัติราชการ มาตรา 42 วรรคสองและ พรบ.จัดตั้งศาลปกครอง มาตรา 72) และการเพิกถอนนั้นจะต้องกระทำโดยบุคคลที่กฎหมายได้ระบุไว้ ซึ่งได้แก่เจ้าหน้าที่ที่ออกคำสั่งหรือผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่ดังกล่าว(ตาม พรบ.วิธีปฏิบัติราชการ มาตรา 49) หรือศาลปกครอง(ตาม พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 72 ; และประการที่สอง (2) ซึ่งเป็นการแตกต่างประการสำคัญระหว่างนิติกรรมมหาชนกับนิติกรรมทางแพ่ง คือ หลักเกณฑ์โมฆะกรรม (ที่ให้มีผลย้อนหลังไปตั้งแต่ต้น) ตามหลักนิติกรรมทางแพ่ง(ตาม ป.พ.พ.) ไม่ได้นำมาใช้กับนิติกรรมมหาชน และไม่มีคำว่า “โมฆะ” หรือ “โมฆะกรรม”อยู่ใน พรบ.ทั้งสองฉบับ ; และนิติกรรมมหาชนจะเสียไปโดยมีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง / หรือมีผลต่อไปในอนาคตเพียงใด /หรือโดยมีเงื่อนไขอย่างใด กฎหมายกำหนดให้ผู้ที่มีอำนาจสั่งเพิกถอน (เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือศาลปกครอง) ต้องสั่งหรือวินิจฉัยอีกครั้งหนึ่ง (พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการฯ มาตรา 50 , พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 72 วรรคสอง)        ตรรก (logic) เบื้องหลังของหลักการสำคัญของนิติกรรมมหาชน 2 ประการดังกล่าว ก็อธิบายได้ง่ายๆ และเข้าใจได้ชัดเจน นิติกรรมมหาชนเป็นการสั่งการของเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำไปเพื่อประโยชน์ในการบริหารราชการแผ่นดินอันเป็นประโยชน์สาธารณะ – public interest และเนื่องจากนิติกรรมมหาชน(ที่เจ้าหน้าที่ของรัฐสั่งการไปเพื่อประโยชน์สาธารณะนั้น)มีหลากหลาย ดังนั้น เมื่อมีการผิดพลาดเกิดขึ้น และจำเป็นต้องสั่งการแก้ไข จึงต้องมีการพิจารณาและกลั่นกรองสั่งการอีกครั้งหนึ่งว่า นิติกรรมมหาชนนั้นจะเสียไปอย่างใด เพียงใด และจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง หรือจะให้มีผลต่อไป ไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน อย่างไร ; หลักการนี้เป็นหลักกฎหมายปกติของ “นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน”ที่ถือปฏิบัติกันทั่วไป ; ทั้งนี้ โดยต้องไม่ลืมว่า นิติกรรมมหาชนนั้นเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวที่เกิดจากเจ้าหน้าที่ของรัฐสั่งการโดยใช้อำนาจทางปกครอง ซึ่งแตกต่างกับนิติกรรมทางแพ่งซึ่งเกือบทั้งหมดเป็นนิติกรรมสองฝ่ายหรือหลายฝ่าย(ยกเว้นพินัยกรรม) ซึ่งการเปลี่ยนแปลงนิติกรรมทางแพ่งจะทำได้ก็ต่อเมื่อมีการเจรจาตกลงกันในระหว่างคู่สัญญา หรือถ้ามีข้อขัดแย้งกัน ก็ต้องมาให้ศาลยุติธรรมสั่งการ(เพิกถอน) ตามเงื่อนไขที่ ป.พ.พ.บัญญัติไว้ [หมายเหตุ:- เพื่อเป็นความรู้ทั่วไปสำหรับท่านผู้อ่านโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ท่านผู้ที่อ่านตัวบทกฎหมายต่างประเทศ ผู้เขียนขอเรียนว่า คำว่า void หรือ voidable ในกฎหมายต่างประเทศ(ไม่ว่าจะเป็นนิติกรรมทางแพ่ง หรือนิติกรรมมหาชน)นั้น มีความหมายแตกต่างกับคำว่า โมฆะ หรือ โมฆียะ ตามที่เราใช้อยู่ใน ป.พ.พ. และคำว่า void หรือ voidable ในกฎหมายต่างประเทศ จะมีเงื่อนไขหลากหลายมากกว่า]                (ข) การวิเคราะห์และการประเมินคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547        เมื่อเราได้ทราบพื้นฐานของหลักกฎหมายเรื่อง “นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน” มาแล้ว ผู้เขียนเข้าใจว่า ท่านผู้อ่านคงพอจะมองเห็น “ประเด็นสำคัญ”ในการวินิจฉัยเรื่องนี้ได้พอสมควร และผู้เขียนจะขอให้คำตอบในคำถามที่ว่า “เพราะเหตุใด เมื่อพิจารณาตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 แล้ว ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณ ยังคงดำรงตำแหน่งเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอยู่”นี้ไว้ตั้งแต่ต้นของบทความนี้ โดยผู้เขียนจะสรุปเป็น“ข้อยุติ”ซึ่งเป็นความเห็นโดยย่ออย่างง่ายๆของผู้เขียน เพื่อความเข้าใจง่ายๆ สำหรับท่านผู้อ่านที่ไม่ใช่นักกฎหมาย และต่อจากนั้น ผู้เขียนจึงจะวิเคราะห์ในเชิงวิชาการโดยตั้งเป็น“ประเด็น”และวินิจฉัยทีละประเด็นต่อไป                (1) ข้อยุติโดยย่อ(สำหรับท่านผู้อ่านที่ไม่ใช่นักกฎหมาย)        ก่อนอื่น ผู้เขียนขอเรียนว่า ผู้เขียนเห็นด้วยว่า ปัญหาเรื่องการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เป็นเรื่องที่อยู่ใน “เขตอำนาจ – jurisdiction” ของศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้เพราะ (1) คำสั่งแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน (นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน) เป็น“คำสั่ง”ที่ออกโดยอาศัยอำนาจจาก        บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา 312 วรรคสี่และวรรคห้า และ (2) เป็นคำสั่งที่พระมหากษัตริย์ทรงมีพระบรมราชโองการแต่งตั้งตาม “คำแนะนำ”ของวุฒิสภา ซึ่งเป็นสถาบันการเมือง ดังนั้น คำสั่งนี้จึงมิใช่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” ที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง        ผู้เขียนเห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณ ยังคงดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน เพราะคำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการตามคำแนะนำของวุฒิสภา) ให้คุณหญิงจารุวรรณ ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(นิติกรรมทางกฎหมายมหาชน) ยังมีผลใช้บังคับ ด้วยเหตุผลง่ายๆ เพียงประการเดียว คือ เพราะศาลรัฐธรรมนูญยังมิได้ “เพิกถอน”คำสั่งดังกล่าว และในสาระของคำวินิจฉัยดังกล่าวก็ไม่มีนัยที่ทำให้เข้าใจได้ว่า คำสั่งดังกล่าวถูกเพิกถอน ; และดังนั้น เมื่อยังไม่มีคำสั่งแต่งตั้งให้บุคคลอื่นมาดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(ที่จะมีผลลบล้างคำสั่งแต่งตั้งเดิม) คำสั่งแต่งตั้งเดิมจึงยังมีผลใช้บังคับอยู่        โดยมีคำอธิบายง่ายๆ ว่า คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 วินิจฉัยเพียงว่า(คำวิ.หน้า 19) “กรณีตามคำร้องของประธานรัฐสภาเกี่ยวกับปัญหาการใช้อำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา..... ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ .......เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.มาตรา ..... และตาม พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา..... มาตรา 30 ประกอบกับระเบียบคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน.....และมาตรา 31” นั้น ไม่เพียงพอที่จะถือว่า เป็นการ “เพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ” และ แม้จะยึดถือและยอมรับ(โดยไม่โต้แย้ง) ว่า กระบวนการที่ศาล รธน.วินิจฉัยว่าเป็น “กระบวนการที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” (หรือไม่เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ) เป็นการวินิจฉัยที่ชอบด้วยเหตุผล ก็ตาม แต่การยอมรับนี้ ก็ยังไม่เพียงพอที่จะทำให้คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณต้องเสียไป ทั้งนี้เพราะว่ากระบวนการฯ ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันจะทำให้ “คำสั่ง (นิติกรรมมหาชน)” ต้องเสียไปนั้น จะต้องเป็นกระบวนการที่สำคัญถึงขนาดที่กระทบต่อประโยชน์ส่วนรวมหรือความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน อันทำให้ “มีเหตุ”พอที่จะสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งได้ (มิใช่เป็นเพียง “กระบวนการ”ใดๆ ก็ได้) ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญมิได้วินิจฉัยในข้อนี้        ทั้งนี้ โดยยังไม่ต้องพิจารณาไปถึงประเด็นที่ว่า ถ้าหากสมมติว่า คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณต้องเสียไป (เพราะกระบวนการฯ ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ) แล้ว การเสียไปของคำสั่ง(นิติกรรมมหาชน) นี้ จะมีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง(ไปตั้งแต่ต้น)เพียงใด เพราะประเด็นนี้มิได้ปรากฏอยู่ใน “คำวินิจฉัยของศาล รธน.” แต่เป็นประเด็นที่มาจากการตีความของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น ตามคำแถลงการณ์ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547) และเป็นการตีความของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน(ทั้งชุดเก่าและชุดใหม่) [รวมทั้งเป็นความเห็นของตุลาการศาล รธน.บางท่านที่ให้สัมภาษณ์เป็นข่าวในสื่อมวลชน] มิใช่เป็นความเห็นของศาล รธน.                (2) บทวิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 (ในส่วนที่เกี่ยวกับหลักกฎหมายว่าด้วย นิติกรรม)        เมื่อท่านได้ทราบความเห็นของผู้เขียนโดยย่อแล้วว่า เพราะเหตุใด ผู้เขียนจึงยังเห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณ ยังดำรงตำแหน่งอยู่ แต่เพื่อความสมบูรณ์ในการวิเคราะห์ปัญหาในเชิงวิชาการ ก็จะต้องพิจารณาต่อไปด้วยว่า เพราะเหตุใด ศาลรัฐธรรมนูญ (หรือถ้าจะพูดให้ตรงไปตรงมา ก็คือ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่ทำคำวินิจฉัยเรื่องนี้) จึงวินิจฉัยแตกต่างไปจากความเห็นของผู้เขียน โดยผู้เขียนจะขอแยก “ประเด็น” ออกเป็น 3 ประเด็น คือ        ประเด็นที่ 1 ทำไมศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยเฉพาะประเด็น “กระบวนการฯ” ว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.ฯลฯ ; ทำไมศาล รธน.จึงไม่วินิจฉัยให้ถึงที่สุดว่า คุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่งไปแล้ว        ประเด็นที่ 2 เป็นประเด็นที่ผู้เขียนจะพิจารณาว่า “กระบวนการฯ” (ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) ดังกล่าว ได้ทำให้คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ (ซึ่งเป็นนิติกรรมมหาชน) เสียไปหรือไม่ ซึ่งในประเด็นนี้ ผู้เขียนขอแยกข้อพิจารณา(ประเด็นย่อย) ออกเป็น 3 ข้อ คือ (1) กระบวนการฯ (ที่ศาล รธน.เห็นว่ามีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.)ได้แก่ กระบวนการอะไร , (2) กระบวนการดังกล่าว(ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.ฯลฯ) มีผลกระทบต่อคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน) ได้อย่างไร, (3) กระบวนการดังกล่าว(ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) มีความสำคัญพอที่จะทำให้คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน) ต้องเสียไปหรือไม่ ; และ        ประเด็นสุดท้าย ประเด็นที่ 3 การตีความของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ (โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น) มีผลบังคับในทางกฎหมายหรือไม่ ; โดยผู้เขียนจะได้ให้ความเห็นในแต่ละประเด็น ตามลำดับ ดังนี้                (2.1) ประเด็นที่หนึ่ง ทำไม ศาลรัฐธรรมนูญ (คำวินิจฉัยที่ 47/2547) จึงตั้งประเด็นวินิจฉัยชี้ขาดเพียงว่า “ในกระบวนการ(เพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน)นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญฯลฯ” เท่านั้น        ผู้เขียนได้ถามตัวเองว่า เพราะเหตุใด ศาลรัฐธรรมนูญ(คำวินิจฉัยที่ 47/2547) จึงชี้ขาดเฉพาะเรื่อง “กระบวนการ – มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.” และทำไมศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่ชี้ขาดในประเด็นว่า การแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย (รธน.) หรือชี้ขาดว่า คุณหญิง        จารุวรรณพ้นหรือไม่พ้นจากตำแหน่ง (ซึ่งประเด็นเหล่านี้เป็นประเด็นที่วงการวิชาการได้ยกขึ้นโต้แย้ง “ผล”ของคำวินิจฉัยของศาล รธน.)        นอกจากนั้น ถ้าจะสังเกตให้ดีแล้ว ก็จะพบว่า ศาล รธน.ได้วินิจฉัยเป็นข้อยุติ(คำวิ.หน้าสุดท้าย - หน้า19) ไม่ตรงกับประเด็นวินิจฉัยที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ตั้งไว้ตั้งแต่ต้น(คำวิ.หน้า 9) กล่าวคือ ศาล รธน.ได้ตั้งประเด็นวินิจฉัยไว้ในตอนต้น ว่า “ประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญต้องวินิจฉัย คือ การที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอชื่อผู้สมควรเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต่อวุฒิสภา จำนวน 3 คน ..... เป็นกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือไม่” แต่ข้อยุติของศาลรัฐธรรมนูญมีว่า “...... ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรธน. ...... พรบ.ประกอบ รธน. ...... ประกอบด้วยระเบียบ คตง. ..... ฯ” ทั้งสองข้อความนี้มีความหมายแตกต่างกัน ซึ่งผู้เขียนไม่อาจทราบได้ว่า ตุลาการศาล รธน.มีความตั้งใจหรือเพราะความพลั้งเผลอโดยไม่เจตนา        ในปัญหานี้ ปรากฏว่า มีตุลาการศาลรัฐธรรมนูญบางท่านได้ให้สัมภาษณ์ต่อสื่อมวลชนว่า ที่ศาลรัฐธรรมนูญมิได้วินิจฉัยในประเด็นเหล่านี้เป็นเพราะ “ผู้ร้อง”ไม่ได้ถามประเด็นนี้มา และตามคำแถลงการณ์ของสำนักงานศาล รธน.(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น) ตลอดจนคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินก็ได้ให้ความเห็นไว้เช่นเดียวกันว่า “ที่ศาลรัฐธรรมนูญมิได้วินิจฉัยถึงการพ้นจากตำแหน่งของคุณหญิงจารุวรรณด้วย ก็เพราะคำร้องของประธานรัฐสภามิได้มีประเด็นที่ขอให้ศาล รธน.วินิจฉัย”        ผู้เขียนได้ตรวจดูเอกสารที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนี้ (ตามข้อเท็จจริงที่ผู้เขียนจัดหาเพิ่มเติมไว้ท้ายหัวข้อ 3) ผู้เขียนคิดว่า ประเด็นวินิจฉัยในเรื่อง “กระบวนการเพื่อให้ได้มาฯ”นี้ ศาลรัฐธรรมนูญได้กำหนดขึ้นเอง        ถ้าจะตรวจดูหนังสือ(คำร้อง)ของประธานรัฐสภา – นายอุทัย พิมพ์ใจชน ลงวันที่ 25 กรกฎาคม 2546 ก็จะพบว่า หนังสือนี้ใช้ชื่อเรื่องว่า “เรื่อง ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการใช้อำนาจของกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา” ซึ่งไม่มีคำว่า กระบวนการฯ แต่อย่างใด ; แต่ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 วันที่ 6 กรกฎาคม 2547 (หน้า 1) ใช้ชื่อเรื่องว่า “เรื่อง ประธานรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 266 กรณีการใช้อำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ .............ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่ง “ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน” ซึ่งจะเห็นได้ว่า ศาลรัฐธรรมนูญได้เพิ่มคำว่า “กระบวนการฯ” ขึ้นมาว่า ประธานรัฐสภาขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาเรื่อง “กระบวนการเพื่อให้ได้มา” โดยในหนังสือต้นเรื่องเดิมไม่มีคำนี้ ; และถ้าจะดูข้อความในหนังสือของประธานรัฐสภาดังกล่าวต่อไปก็จะพบว่า “คำขอ”ที่ประธานรัฐสภาเขียนขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย จะมีข้อความดังนี้ (หนังสือฯ หน้า 4) “ขอให้พิจารณาวินิจฉัยตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาตรา 266 ว่า การที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอชื่อผู้สมควรเป็นผู้ตรวจเงินแผ่นดินต่อคุณหญิงจารุวรรณ 3 คน และการที่วุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน 1 คนจากจำนวน 3 คนที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอมานั้น ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่” ทั้งนี้โดยไม่มีคำว่า “กระบวนการ” แต่อย่างใด        ถ้าท่านผู้อ่านสังเกตดูความแตกต่างระหว่างถ้อยคำในหนังสือ(คำร้อง)ของประธานรัฐสภากับประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ก็จะพบข้อแตกต่างใน 2 ประการ คือ (1) ประการแรก ไม่มีคำว่า “กระบวนการฯ” ในหนังสือ(คำร้อง) ของประธานรัฐสภา แต่ศาลรัฐธรรมนูญได้เพิ่มถ้อยคำนี้ขึ้น ซึ่งผู้เขียนคิดว่า อาจเป็นเพราะศาลรัฐธรรมนูญเข้าใจว่า ข้อเท็จจริงตามหนังสือ(คำร้อง)ของประธานรัฐสภา หมายถึง "กระบวนการฯ” ก็ได้ ; และ (2) ประการที่สอง “คำขอ” ตามหนังสือ(คำร้อง) ของประธานรัฐสภา ได้ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า การเสนอชื่อโดย คตง. และการมีมติของวุฒิสภา ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือไม่ แต่ศาลรัฐธรรมนูญฯ มิได้วินิจฉัยว่า กระบวนการฯ (การเสนอชื่อโดย คตง.และการลงมติวุฒิสภา)ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือไม่ แต่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน......พรบ.ประกอบ รธน.ประกอบด้วย “ระเบียบ คตง.” ซึ่งเป็นการวินิจฉัยที่แตกต่างจาก “คำขอ”ของประธานรัฐสภา ; เพราะเหตุใดจึงมีความแตกต่างเช่นนี้ ท่านผู้อ่านคงต้องพิจารณาเอง ผู้เขียนเพียงแต่เอา “ข้อเท็จจริง”(ที่ไม่ปรากฏในคำวินิจฉัย) มากล่าวไว้                ถ้าจะตรวจดูหนังสือคำขอของ พ.ต.อ.สุรพงษ์ ไผ่นวล (ส.ว.) กับคณะต่อไปอีก ก็จะพบว่า คำขอของคณะ ส.ว.ใช้ชื่อเรื่องว่า “ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการใช้อำนาจของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา” ซึ่งไม่มีคำว่ากระบวนการฯ ; และในหนังสือของ พ.ต.อ.สุรพงษ์ ได้ตั้งประเด็นคำขอที่ชัดเจนไว้ถึง 3 ประเด็น ซึ่งคือ (1) การที่ คตง.และประธาน คตง.ได้เสนอรายชื่อไป 3 คนให้วุฒิสภาเลือก 1 คน เป็นการชอบด้วย รธน.และ พรบ.ประกอบ รธนฯ หรือไม่ ; (2) การที่วุฒิสภาลงมติเลือกรายชื่อบุคคล 1 ใน 3 คน คือ เลือกนางจารุวรรณเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน เป็นการชอบด้วย รธน.และ พรบ.ประกอบ รธน.หรือไม่ และ(3) การที่นางจารุวรรณ ได้รับเลือกจากวุฒิสภาและได้รับโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งเป็นผู้ว่าการฯ จะมีผลต่อการปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอย่างไร        ถ้าจะสรุปคำขอ 3 ข้อของ พ.ต.อ.สุรพงษ์ฯ กับคณะ อย่างสั้นๆ ตามลำดับ ก็คือ (1) การดำเนินการของ คตง. ชอบด้วย รธน.หรือไม่ ; (2) มติของวุฒิสภา ชอบด้วย รธน.หรือไม่ และ ; (3) คุณหญิงจารุวรรณ ยังอยู่ในตำแหน่งหรือไม่ ; ซึ่งทั้ง 3 ข้อนี้ ดูจะเป็นเจตนาของผู้ขอ (ส.ว.8 ท่าน) ;        และจากคำขอจำนวน 3 ข้อของกลุ่ม ส.ว. (8 ท่าน) นี้ ประธานรัฐสภาได้สรุปคำขอของกลุ่ม ส.ว.ให้เหลือคำขอเพียง 1 คำขอดังได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ; และศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยตามคำขอของประธานรัฐสภา โดยเขียนข้อความว่า “ประธานรัฐสภาขอให้ศาล รธน.วินิจฉัยในกระบวนการฯ เพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน” และในคำวินิจฉัยของศาล รธน.มิได้มีข้อความใดที่อ้างถึงคำขอ 3 ประการของกลุ่ม สว. แต่อย่างใด ; และนอกจากนั้น เป็นที่สังเกตว่า ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ในกระบวนการฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน. แต่มิได้วินิจฉัยว่า กระบวนการดังกล่าว ชอบด้วย รธน. ตามคำขอของประธานรัฐสภา                อย่างไรก็ตาม ในประเด็นเรื่องนี้ ไม่ว่าในคำขอของประธานรัฐสภาหรือในคำขอของกลุ่ม ส.ว.จำนวน 8 ท่าน จะมีคำว่า “กระบวนการฯ” หรือไม่ ผู้เขียนมีความเห็นว่า ในกระบวนวิธีพิจารณาของศาล(ไม่ว่าจะเป็นศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลใดๆ ) ย่อมจะต้องมีขั้นตอนของการกำหนด “ประเด็นแห่งคดี” และ“ประเด็นข้อพิพาท” เพื่อให้เกิดความชัดเจนว่า ผู้ร้องต้องการอะไร และมีประเด็นข้อพิพาทที่จะต้องมีการนำสืบและให้เหตุผลโต้แย้งกันในเรื่องใด ; และเป็นอำนาจของศาลที่จะเรียกคู่กรณีมาให้ความเห็นและทำความเข้าใจในการกำหนด “ประเด็น”เหล่านี้ ; กระบวนการนี้ในคดีแพ่ง เรียกว่า การชี้สองสถาน(ป.วิ.แพ่งมาตรา 182 และ183)        ผู้เขียนไม่คิดว่า ศาลจะถูกจำกัดอำนาจและผูกพันที่จะต้องวินิจฉัยตาม “ถ้อยคำ”ในคำขอตามที่ผู้ร้องได้เขียนขอมา เพราะในการพิจารณาและวินิจฉัยคดี ศาลต้องทราบว่า ผู้ขอมีความประสงค์ที่แท้จริงอย่างไรซึ่งในทางวิชาการเรียกกันว่า“วัตถุแห่งคดี” ; โดยหลักการ คำขอที่ขอให้ศาลชี้ขาดใน “ประเด็น” หรือใน “กระบวนการฯ” ที่จะไม่ส่งผลให้มีการเปลี่ยนแปลงใน “นิติสัมพันธ์” ของผู้ร้องเองหรือของผู้อื่น(ในกรณีที่ผู้ร้องมีสิทธิฟ้องตามกฎหมายเพื่อผู้อื่น) ย่อมเป็นคดีที่ไม่มี “วัตถุแห่งคดี” และจะไม่เป็นคำร้องหรือคำฟ้องที่ศาลพึงจะรับไว้พิจารณาได้ ; และเท่าที่ผ่านมา ผู้เขียนก็ไม่เคยพบว่า มีศาลใดที่รับคำร้องประเภทนี้ไว้พิจารณา เพราะการพิจารณาวินิจฉัยของศาลจะไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ใดๆ และสิ้นเปลืองงบประมาณของรัฐ        ฉะนั้น ในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ ผู้เขียนจึงเห็นว่า ศาลรัฐธรรมนูญคงต้องรับผิดชอบในการกำหนด “ประเด็นวินิจฉัย” และเมื่อศาล รธน.ได้รับเรื่องไว้พิจารณาและวินิจฉัยชี้ขาดเฉพาะเรื่องกระบวนการฯ โดยไม่ชี้ขาดไปถึงประเด็นว่าคุณหญิงจารุวรรณต้องพ้นหรือไม่พ้นจากตำแหน่งเพราะศาล รธน.เห็นว่า ประธานรัฐสภาขอมาเพียงเท่านั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญชี้ขาดไปเพียงใด ก็มีผลใช้บังคับเพียงเท่านั้น        การตีความ(โดยบุคคลอื่น)ในทางขยายผลการชี้ขาดของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญอาจทำได้ในบางกรณี แต่ก็ทำได้เท่าที่ “ผล”ของคำชี้ขาดนั้นมีความแน่นอน แต่ถ้าหาก “ผล”ของการชี้ขาดมีความไม่แน่นอน คือ อาจตีความได้หลายประการ การตีความขยายผลเพื่อให้คำวินิจฉัยมีผลบังคับแน่นอนในทางหนึ่งทางใด ย่อมกระทำมิได้ [หมายเหตุ :- สำหรับ ปัญหาข้อกฎหมายในเรื่องการรับคำร้องไว้พิจารณาตาม รธน.มาตรา 266 ว่า ในกรณีนี้ คำขอที่ศาล รธน.จะรับไว้พิจารณาได้ จะเป็นคำขอของผู้ใด คือ เป็นคำขอของกลุ่ม สว.8 ท่าน หรือเป็นของประธานรัฐสภา ตลอดจน ปัญหาข้อกฎหมายว่า ผู้ขอ(ไม่ว่าจะเป็นประธานรัฐสภาหรือ ส.ว.8 ท่าน) จะมีสิทธิยื่นคำขอในกรณีที่เกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของ คตง.(โดย คตง.มิได้เป็นผู้ร้องขอ)ได้หรือไม่ ผู้เขียนจะไปกล่าวในตอนที่สองว่าด้วย หลักกฎหมายว่าด้วยวิธีสบัญญัติ – วิธีพิจารณาความ]                (2 2.) ประเด็นที่สอง ได้แก่ ปัญหาว่า “กระบวนการฯ” (ที่ศาล รธน.วินิจฉัยว่า เป็นกระบวนการที่มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) จะทำให้คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน) เสียไปหรือไม่ ;        ในปัญหานี้ ผู้เขียนได้แยกข้อพิจารณา(ประเด็นย่อย) ออกเป็น 3 ข้อ ดังได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ซึ่งผู้เขียนขอให้ความเห็นในแต่ละข้อ ดังนี้        (2.2.1) ข้อพิจารณา (1) (กระบวนการฯ ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.ฯลฯ ได้แก่ กระบวนการอะไร) ในข้อนี้ เมื่อตรวจดูคำวินิจฉัยที่ 47/2547 (คำวิ.หน้าก่อนหน้าสุดท้ายคือ หน้า 18) จะมีข้อความดังนี้ “ศาลรัฐธรรมนูญโดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญจำนวน 11 คน.............เห็นว่า ............ การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนาม คตง.เสนอรายชื่อบุคคลจำนวน 3 คนให้วุฒิสภาพิจารณาเลือก และวุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินจำนวน 1 คน จากจำนวน 3 คน ตามที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนามคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอมานั้น เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.มาตรา 312 มาตรา 333 (1) และพรบ.ประกอบ รธน. ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง(6) มาตรา 30 ประกอบด้วยระเบียบ คตง.ว่าด้วยหลักเกณฑ์ฯ แลวิธีการสรรหา พ.ศ.2543 ข้อ 6 (5) และมาตรา 31”        จากข้อความดังกล่าวข้างต้น จะเห็นได้ว่าศาล รธน.ได้วินิจฉัยตามข้อเท็จจริงที่ว่า การกระทำที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้มีหนังสือฯ เสนอรายชื่อจำนวน 3 คน และวุฒิสภามีมติเลือก 1 คนจากจำนวน 3 คน นั้น เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญอธิบายว่า “ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ”นั้น เป็นเพราะมิได้ดำเนินการตาม รธน. / พรบ.ประกอบ รธน. / ระเบียบ คตง. (ตามมาตราและข้อต่างๆ ที่ศาลรัฐธรรมนูญระบุไว้)        เป็นที่สังเกตว่า ศาลรัฐธรรมนูญมิได้ระบุว่า การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินใช้อำนาจหน้าที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้น หมายถึง รธน.มาตราใดโดยเฉพาะเจาะจง แต่ได้อ้างต่อเนื่องลงไปยัง พรบ.ประกอบ รธน. / ระเบียบ คตง. ; ดังนั้น เพื่อความแน่ชัดว่า ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้ใช้อำนาจหน้าที่โดยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญอย่างไร ผู้เขียนจึงได้ตรวจดู “สาระ”ทั้งใน รธน./ พรบ.ประกอบ รธน. / ระเบียบ คตง.ดังกล่าวในทุกมาตราและทุกข้อตามที่ศาลรัฐธรรมนูญระบุไว้ ก็จะปรากฏดังนี้        (1) ในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 312 วรรคสี่บัญญัติว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามคำแนะนำของวุฒิสภาฯ ......” และวรรคเจ็ด บัญญัติว่า “คุณสมบัติ ลักษณะต้องห้าม การสรรหา และการเลือก....... ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน.......ให้เป็นไปตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย การตรวจเงินแผ่นดิน” ; โดยสรุปก็คือ ไม่มีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญมาตราใดที่กำหนดให้ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินหรือ คตง.เสนอรายชื่อไปยังวุฒิสภาเพียง 1 รายชื่อ ; รวมทั้งในบทเฉพาะกาลในมาตรา 333 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดให้กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดินต้องประกอบด้วยสาระสำคัญอย่างน้อยประการใดบ้าง ซึ่งมีอยู่ 3 อนุมาตรา (เช่น อำนาจหน้าที่ของ คตง. /การปฏิบัติหน้าที่ของ คตง. / และผู้ว่าตรวจเงินแผ่นดิน/ ฯลฯ) ก็มิได้กำหนดบังคับไว้ว่า กฎหมายประกอบ รธน.ดังกล่าว ต้องมีบทบัญญัติให้ คตง.เสนอชื่อมาเพียง 1 ชื่อ เพื่อให้วุฒิสภาให้ความเห็นชอบ ;        (2) ในบทบัญญัติ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มีดังนี้        มาตรา 15(6) บัญญัติว่า “ให้คณะกรรมการ (คตง.) มีอำนาจหน้าที่ ..... ในเรื่องดังต่อไปนี้ ..... (6) เสนอชื่อผู้สมควรได้รับการพิจารณาแต่งตั้งเป็นผู้ว่าการต่อวุฒิสภา โดยผ่านประธานวุฒิสภาตามมาตรา 30” ; และมาตรา 30 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “ให้คณะกรรมการ(คตง.) มีหน้าที่สรรหา และจัดทำบัญชีรายชื่อบุคคลที่มีคุณสมบัติตามมาตรา 28 และไม่มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 29 เพื่อเสนอต่อประธานวุฒิสภา” และวรรคสามบัญญัติว่า “หลักเกณฑ์และวิธีการสรรหาบุคคลตามวรรคหนึ่ง ให้เป็นไปตามระเบียบที่คณะกรรมการ(คตง.)กำหนด” ; และมาตรา 31 วรรคหนึ่งบัญญัติว่า “เมื่อประธานวุฒิสภาได้รับรายชื่อบุคคลตามมาตรา 30 แล้ว ให้เสนอวุฒิสภาเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบ” และในวรรคสี่บัญญัติว่า “เมื่อวุฒิสภาได้ให้ความเห็นชอบแล้ว ให้ประธานวุฒิสภานำความขึ้นกราบบังคมทูล............. และในกรณีที่วุฒิสภาไม่ให้ความเห็นชอบ ให้คณะกรรมการ คตง.คัดเลือกบุคคลซึ่งมีคุณสมบัติ............ เสนอวุฒิสภาเพื่อให้ความเห็นชอบต่อไปจนกว่าวุฒิสภาจะให้ความเห็นชอบ” ; จากบทบัญญัติทั้งหมดเหล่านี้ จะเห็นได้ว่า ไม่มีข้อความใดที่จำกัดบังคับให้ คตง.ต้องเสนอรายชื่อไปยังวุฒิสภาได้เพียง 1 คน ; ผู้เขียนมีความเห็นว่า ถ้อยคำในบทบัญญัติของ พรบ.ประกอบ รธน.ฯ ทั้งหมด สามารถเข้าใจได้ว่า คตง.จะเสนอรายชื่อ 1 คน หรือเสนอรายชื่อหลายคนไปให้วุฒิสภาลงมติให้ความเห็นชอบเพื่อถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์ก็ได้        (3) แต่ความไปปรากฏอยู่ในระเบียบของ คตง. (ที่ คตง.ออกโดยอาศัยความในมาตรา 30 วรรคสาม) คือ ในระเบียบฯ ข้อ 6(5) กำหนดว่า “ การสรรหาผู้ที่สมควรได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการ ให้ดำเนินการดังต่อไปนี้ .......(5) การเลือกบุคคลที่เหมาะสม ถือตามมติคณะกรรมการ(คตง.) โดยวิธีลงคะแนนลับ ในการนี้ให้ผู้ซึ่งได้รับคะแนนเสียงสูงสุดและมีคะแนนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของกรรมการ(คตง.) ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ เป็นผู้ได้รับการเสนอชื่อเป็นผู้ว่าการ..................”        จากการตรวจสอบ “สาระ” ในบทบัญญัติ รธน. / พรบ.ประกอบ รธน. / ระเบียบ คตง. น่าจะพอมองเห็นได้ว่า การที่ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินใช้        อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ (โดยมีหนังสือในนามคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอรายชื่อไป 3 คน(ให้วุฒิสภาพิจารณาเลือก)นั้น ก็คือ การฝ่าฝืนข้อความที่มีอยู่ในระเบียบของ คตง.นั่นเอง        ศาลรัฐธรรมนูญได้สรุปเป็นข้อยุติโดยวินิจฉัย (คำวินิจฉัย หน้า 19 ซึ่งเป็นหน้าสุดท้าย)ว่า “อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยว่า กรณีตามคำร้องของประธานรัฐสภาที่เกี่ยวกับปัญหาการใช้อำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินและวุฒิสภา ซึ่งเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 312 มาตรา 333(1) และ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (6) มาตรา 30 ประกอบด้วยระเบียบ คตง.ว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการสรรหาฯ พ.ศ.2543 ข้อ 6(5) และมาตรา 31”        เมื่อได้พิจารณาคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 แล้ว ผู้เขียนมีความเห็นว่า “การใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย(ในกระบวนการ เพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน)” ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญมีความเห็นว่า “มิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ” นั้น ได้แก่ การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินได้มีหนังสือในนามของ คตง.เสนอรายชื่อบุคคล 3 คนไปยังวุฒิสภาเลือกฯ ได้ฝ่าฝืนระเบียบ คตง.ว่าด้วยหลักเกณฑ์การและวิธีการสรรหาฯ ข้อ 6(5) โดยระเบียบนี้ได้ออกโดยอาศัยอำนาจจาก พรบ.ประกอบ รธน.ฯ (มาตรา 30 วรรคสาม) โดย พรบ.ประกอบ รธน.ฯ นี้เป็นกฎหมายที่ได้ตราขึ้นตามรัฐธรรมนูญ (มาตรา 312 วรรค 7)        ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า ข้อวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ โดยการอิงจากการที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ไม่ดำเนินการตามข้อกำหนดในระเบียบของ คตง. ไปสู่ข้อยุติว่า ในกระบวนการ(เพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน) มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นการมองที่ไกลเกินไป เพราะทั้งในตัวบทรัฐธรรมนูญและในตัวบท พรบ.ประกอบ รธน. ไม่มีข้อความใดที่จำกัดจำนวนบุคคลที่ คตง.จะเสนอรายชื่อไปยังวุฒิสภาแต่อย่างใด หากแต่มาจำกัดไว้ในระเบียบของ คตง. โดยระเบียบของ คตง.นั้นก็เป็นระเบียบที่ออกตาม พรบ.ประกอบ รธน.ฯ ซึ่งตาม พรบ.ฯ คตง. มีอำนาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงระเบียบได้เสมอ ; การยึดถือตามเหตุผลที่ศาลรัฐธรรมนูญอธิบายไว้ในคำวินิจฉัยที่ 47/2547 จะมีผลทำให้ความหมายของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ เปลี่ยนแปลงไปได้ ตามการเปลี่ยนแปลงของระเบียบ คตง. ซึ่งไม่น่าจะเป็นการเข้าใจที่ถูกต้อง        เมื่อได้ทราบแล้วว่า “กระบวนการ (ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าเป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบรัฐธรรมนูญ)” คือ กระบวนการฯ อะไรแล้ว ปัญหาที่จะต้องพิจารณาต่อไป ก็คือ กระบวนการฯ ดังกล่าวจะมีผลกระทบต่อคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ (ซึ่งเป็นนิติกรรมมหาชน) ได้อย่างไร        (2.2.2) ข้อพิจารณา (2) (กระบวนการฯ ดังกล่าว มีผลกระทบต่อคำสั่งแต่งตั้ง – นิติกรรมมหาชน ได้อย่างไร) เมื่อได้พิจารณาจากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ มาตรา 312 วรรคสี่ ซึ่งบัญญัติว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามคำแนะนำของวุฒิสภา จากผู้มีความชำนาญ................” ก็จะเห็นได้ว่า ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ คำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการ)คุณหญิงจารุวรรณ มีเงื่อนไขที่ต้องพิจารณาเพียง 2 ประการ คือ (1) ต้องมี “พระบรมราชโองการ” และ (2) ต้องมี “คำแนะนำของวุฒิสภา” และดังนั้น ผู้เขียนจึงมีความเห็นว่า คำสั่งแต่งตั้ง(นิติกรรมมหาชน) ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญนี้ จะเสียไปได้ ก็เพราะเงื่อนไขข้อใดข้อหนึ่งใน 2 ข้อนี้ มีข้อบกพร่องโดยที่คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ นี้ ไม่มีประเด็นจะต้องวินิจฉัยว่า การโปรดเกล้าแต่งตั้งมีข้อบกพร่องประการใด และโดยหลักการของ “การใช้อำนาจของพระมหากษัตริย์ – the king can do no wrong” ในการปกครองระบอบประชาธิปไตย พระมหากษัตริย์จะทรงกระทำผิดมิได้ ; หากมีความผิดพลาดเกิดขึ้นในการลงพระปรมาภิไธย ก็เป็นเพราะ (ผู้ที่ถวายคำแนะนำและ)ผู้ลงนามรับรองพระบรมราชโองการ deceive the King และบุคคลดังกล่าวต้องเป็นผู้รับผิด(ชอบ) ; ฉะนั้นจึงเหลือเงื่อนไขเพียงข้อเดียวที่จะต้องพิจารณา ก็คือ “คำแนะนำ”ของวุฒิสภา(ต่อพระมหากษัตริย์)มีความผิดพลาดและไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ;        จะพูดอย่างง่ายๆ ก็คือ ก่อนที่จะวินิจฉัยว่า คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน)ต้องเสียไป หรือไม่ ก็จะต้องวินิจฉัยเงื่อนไขของความสมบูรณ์ของนิติกรรมมหาชนก่อนว่า เงื่อนไขดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่เป็นไปตามกฎหมาย หรือไม่ ; ซึ่งในกรณีนี้ ก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องวินิจฉัยก่อนว่า มติของวุฒิสภาที่ถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์นั้นมีข้อบกพร่องอย่างไร ถูกต้องหรือ ไม่ถูกต้อง ก่อนที่ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง(หรือวินิจฉัยว่าคุณหญิงจารุวรรณไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้) ; ผู้เขียนเห็นว่า การวินิจฉัยให้นิติกรรมต้องเสียไปโดยข้ามการพิจารณา “เงื่อนไข”แห่งความสมบูรณ์ของคำสั่งแต่งตั้ง(นิติกรรมฯ) ย่อมกระทำไม่ได้ เพราะเป็นเงื่อนไขตามบทบัญญัติ รธน.(มาตรา 312)        ฉะนั้น ในปัญหาว่า คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ (พระบรมราชโองการ) จะเสียไปหรือไม่ หรือปัญหาว่า คุณหญิงจารุวรรณจะปฏิบัติหน้าที่ได้หรือไม่ จึงมีประเด็นจะต้องวินิจฉัยก่อนว่า “กระบวนการ(ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” )นั้น ได้ทำให้มติของวุฒิสภา(เงื่อนไขของความสมบูรณ์ของนิติกรรมมหาชน) มีข้อบกพร่องหรือผิดพลาดหรือไม่ ประการใด        ในประเด็นนี้ ศาลรัฐธรรมนูญมิได้วินิจฉัยว่า “กระบวนการ(ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ) นั้น ได้ทำให้มติของวุฒิสภามีข้อบกพร่อง / ผิดพลาด / หรือไม่เป็นไปตามกฎหมายอย่างใด ; ดังนั้น ผู้เขียนจึงขอสรุปความเห็นของผู้เขียนอย่างสั้น ๆ ว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 ที่วินิจฉัยเพียงว่า “ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ ฯลฯ” ไม่มีผลกระทบต่อคำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการ) คุณหญิงจารุวรรณ แต่อย่างใด        ผู้เขียนมีความเห็นว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 ที่วินิจฉัย(คำวิ.หน้า 18) ว่า “การที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนามคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” (ซึ่งจะถือว่ามีผลผูกพันรัฐสภา / คณะรัฐมนตรี / ศาล และองค์กรอื่นของรัฐตาม รธน.มาตรา 268 อาจมีผลและนำไปใช้บังคับได้สำหรับการพิจารณาความรับผิดชอบของประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ซึ่งเป็น “ผู้รักษาการตามกฎหมาย” ของ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน เนื่องจากศาล รธน.ได้ชี้ขาดว่า ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ; และตามความเห็นของผู้เขียน คำวินิจฉัยของศาล รธน. ที่ 47/2547 ก็ดูจะมีผลบังคับเพียงเท่านี้        ในการพิจารณาในข้อ (2.2.2) นี้ เห็นสมควรกล่าวไว้ด้วยว่า ความเห็นของผู้เขียนดังกล่าวข้างต้น เป็นความเห็นในด้าน positive คือ ผู้เขียนอธิบายว่า ตามบทบัญญัติมาตรา 312 วรรคสี่ที่บัญญัติว่า “พระมหากษัตริย์ทรงแต่งตั้งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามคำแนะนำของวุฒิสภา จากผู้มีความชำนาญและประสบการณ์.....” นั้น ผู้เขียนมีความเห็นอย่างไรด้วยเหตุผลอย่างไร ; โดยผู้เขียนไม่ได้ให้ความเห็นในด้าน negative ว่า ผู้เขียนไม่เห็นด้วยและไม่สามารถยอมรับเหตุผลตามที่ปรากฏอยู่ในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ตีความมาตรา 312 วรรคสี่ อย่างไร        ถ้าท่านผู้อ่านอ่านคำวินิจฉัยของศาล รธน.(คำวิ.หน้า 15 และ16) ก็จะพบว่า ในประเด็นเกี่ยวกับ รธน.มาตรา 312 วรรคสี่นี้ ศาล รธน.ได้นำเอาคำว่า “การถวายคำแนะนำ” ในมาตรา 312 วรรคสี่มาตีความ โดยตีความว่า คำว่า “คำแนะนำ” หมายถึง 2 วิธีการ คือ “การเลือกบุคคล” อย่างหนึ่ง และ “การให้ความเห็นชอบบุคคล” อีกอย่างหนึ่ง และเมื่อ พรบ.ประกอบ รธน.(ที่ออกตาม รธน.) ได้กำหนดให้ คตง.เป็นองค์กรสรรหาและ “เลือก”แล้ว อำนาจหน้าที่ของวุฒิสภา ซึ่งเป็นองค์กรถวายคำแนะนำพระมหากษัตริย์ จึงย่อมต้องมีความหมายในลักษณะเดียวกับถ้อยคำที่ รธน.บัญญัติให้วุฒิสภามีอำนาจหน้าที่ในการให้ความเห็นชอบเท่านั้น คือ วุฒิสภามีอำนาจหน้าที่เพียงให้ความเห็นชอบหรือไม่ให้ความเห็นชอบเฉพาะบุคคลที่ คตง.มีมติเลือกด้วยคะแนนสูงสุดเท่านั้น ไม่อาจใช้อำนาจหน้าที่ในการเลือกบุคคลอื่นที่ คตง.ไม่ได้มีมติเลือกฯ ได้ ฯลฯ        ผู้เขียนคิดว่า ผู้เขียนคงไม่มีความจำเป็นจะต้องชี้แจงว่า ผู้เขียนเห็นด้วยหรือไม่เห็นด้วยกับ “อรรถาธิบาย” ของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวข้างต้น เพราะอะไร ; ผู้เขียนคิดว่า ท่านผู้อ่านคงใช้ดุลพินิจพิจารณาเปรียบเทียบได้เอง        (2.2.3) ข้อพิจารณา(3) กระบวนการฯ (ที่ศาล รธน.เห็นว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) มีความสำคัญพอที่จะทำให้มติของวุฒิสภาในการถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์เพื่อทรงแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ ต้องเสียไปหรือไม่        อันที่จริง ข้อพิจารณาข้อนี้อาจไม่จำเป็นต้องพิจารณาก็ได้ เพราะผู้เขียนได้ให้ความเห็นไว้ในข้อพิจารณา(2) แล้วว่า คำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการ)ยังมีผลใช้บังคับอยู่ และคุณหญิงจารุวรรณยังดำรงตำแหน่งอยู่ เนื่องจากคำวินิจฉัยของศาล รธน.วินิจฉัยแต่เพียงว่า “ในกระบวนการฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ฯลฯ” โดยศาล รธน.มิได้วินิจฉัยในเงื่อนไขความสมบูรณ์ของคำสั่งแต่งตั้ง – นิติกรรมมหาชน และศาล รธน.มิได้สั่ง “เพิกถอน” คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ หรือมิได้วินิจฉัยว่า ให้คุณหญิงจารุวรรณพ้นจากตำแหน่ง ; แต่อย่างไรก็ตาม เพื่อความครบถ้วนของการวิเคราะห์ทางวิชาการ ผู้เขียนจึงขอให้ความเห็นในประเด็นต่อเนื่องไว้ด้วยว่า ถ้าสมมติว่าจะมีการวินิจฉัยต่อไปว่า กระบวนการ        (ที่ศาล รธน.วินิจฉัยว่าเป็นกระบวนการที่มีอำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ)นี้ เป็นกระบวนการที่มีความสำคัญพอที่จะทำให้ “มติของวุฒิสภา(ที่ถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์)” ต้องเสียไป คือ พอที่ศาล รธน. จะใช้เป็นเหตุผลสั่ง “เพิกถอน”คำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณฯ ได้ หรือไม่        การวินิจฉัยปัญหานี้ ดูจะไม่ยาก เพราะเมื่อได้ตรวจสอบข้อเท็จจริง(ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น) ผู้เขียนก็สามารถตอบได้ทันที(ทางเทคนิค)ว่า “มติของวุฒิสภา” ดังกล่าวย่อมมีผลสมบูรณ์ เพราะไม่มีกระบวนการใดในการลงมติของวุฒิสภาที่ขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเลย เนื่องจากกระบวนการ(ที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ)นั้น เป็นเพียงการกระทำของประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินที่ฝ่าฝืนระเบียบ คตง.เท่านั้น (มิใช่ตัวบทรัฐธรรมนูญ) ; และเมื่อ “มติของวุฒิสภา” มีผลสมบูรณ์ ก็ไม่มี “เหตุ”อะไรที่จะไปสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ        แต่อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนไม่อยากให้ท่านผู้อ่านมองปัญหาความสมบูรณ์ของนิติกรรม ด้วยการวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาด้วยเหตุผลทางเทคนิค เท่านั้น แต่ผู้เขียนอยากให้ท่านผู้อ่านได้สนใจและทราบถึง “การวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมาย” ตามหลักกฎหมายอันเป็นนิติปรัชญาของกฎหมายมหาชน ที่ศาลของประเทศที่พัฒนาแล้วยึดถือปฏิบัติ                ท่านผู้อ่านได้ทราบอยู่แล้วว่า ถ้าหากนิติกรรม(ทางแพ่ง) ไม่เป็นไปตามบทบัญญัติของกฎหมาย ก็มิได้หมายความว่า นิติกรรม(ทางแพ่ง) จะต้องเสียไปเสมอไป เพราะนิติกรรม(ทางแพ่ง) จะเสียไปก็ต่อเมื่อกฎหมายที่ถูกฝ่าฝืนนั้น เป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเท่านั้น ; ในทำนองเดียวกัน นิติกรรมมหาชนที่ไม่เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ ก็มิได้หมายความว่า นิติกรรมมหาชนจะต้องเสียไปในทุกกรณี ;        เพื่อความแน่ใจ ผู้เขียนขอลอกมาตรา 151 ของ ป.พ.พ.มาให้ท่านผู้อ่านได้อ่านดูอีกครั้งหนึ่ง “การใดเป็นการแตกต่างกับบทบัญญัติของกฎหมาย ถ้ามิใช่กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นไม่เป็นโมฆะ” ; ปัญหามีว่า ถ้านิติกรรมนั้นแตกต่างกับ        บทบัญญัติของกฎหมาย และกฎหมายนั้นมิใช่กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยฯ ซึ่งการนั้นจะไม่เป็นโมฆะ ถามว่า แล้ว ท่านเห็นว่านิติกรรมนั้น จะมี “ผล”อย่างไร        ผู้เขียนจะไม่ขอตอบว่า ในกรณีของนิติกรรมทางแพ่ง ศาลยุติธรรมของเราจะวินิจฉัยอย่างไร แต่ผู้เขียนจะขอตอบว่า ในกรณีของนิติกรรมมหาชน ศาลที่มีอำนาจในการพิจารณาคดีประเภทนี้ของประเทศที่พัฒนาแล้ว มีแนวในการพิจารณาอย่างไร        โดยหลักการ “บทกฎหมาย”ที่กำหนด “วิธีการ” หรือ “กระบวนการ” ในการทำนิติกรรมมหาชนนั้น ไม่ถือว่าเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย เพราะกฎหมายที่กำหนดวิธีการและขั้นตอนในการทำนิติกรรมมหาชน เป็นกฎหมายที่มีความมุ่งหมายทำให้เกิดความโปร่งใสในการทำ “นิติกรรมมหาชน”เพื่อสำหรับตรวจสอบความรอบคอบหรือความ(ไม่)สุจริตของเจ้าหน้าที่ทำนิติกรรม แต่จะไม่ใช้เป็น “เงื่อนไข”ในการสั่งเพิกถอนนิติกรรม เพราะการเพิกถอนนิติกรรมมหาชนจะมีผลกระทบคนละด้านและมีผลกระทบไปไกลกว่าการลงโทษวินัยฯ เจ้าหน้าที่ผู้กระทำผิด ; ดังนั้น ในกรณีที่การทำนิติกรรมมหาชนใดไม่เป็นไปตาม “วิธีการ”ที่กฎหมายกำหนด จึงมีหลักการว่า ศาลจะพิจารณาถึงข้อเท็จจริง(ที่ไม่มีการดำเนินการตามขั้นตอนหรือวิธีการในการทำนิติกรรมมหาชน) ว่า ได้ส่งผลกระทบต่อ “สาระ”ของนิติกรรมมหาชนที่ได้สั่งออกมาแล้วอย่างไร โดยศาลจะพิจารณาและวินิจฉัยเป็นรายกรณี และหากจะสั่งเพิกถอน ศาลก็จะพิจารณาด้วยว่าจะสั่งให้“นิติกรรม” ที่ถูกเพิกถอนนั้นมี“ผล”อย่างไร จะย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง ฯลฯ (หรือในบางประเทศ กฎหมายก็จะกำหนดกรณีต่างๆ เป็นรายละเอียดไว้ให้)                ดังนั้นตามหลักการดังกล่าวในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณนี้ แม้จะสมมติว่า “ข้อความ”ที่กำหนดไว้ในระเบียบ คตง.ดังกล่าว ได้ถูกบัญญัติไว้ใน พรบ.หรือแม้แต่ในตัวบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเอง ศาล(ของประเทศที่พัฒนาแล้ว)ก็ยังจะต้องพิจารณาและวินิจฉัยต่อไปด้วยว่า การฝ่าฝืน “วิธีการ”ที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับการทำนิติกรรมฯ นั้น จะมีผลกระทบโดยตรงต่อนิติกรรมฯ (คำสั่งแต่งตั้ง)ในประการสำคัญหรือไม่        เมื่อได้ตรวจสอบข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจริงในกรณีของคุณหญิงจารุวรรณแล้ว ผู้เขียนก็ขอให้ความเห็นของผู้เขียนไว้ดังต่อไปนี้ “เนื่องจากปรากฏว่า ในการพิจารณาของวุฒิสภาเพื่อลงมติเพื่อถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์ในการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ สมาชิกวุฒิสภาได้รับทราบข้อมูลครบถ้วน และไม่ถูกปิดบังข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ อีกทั้งสมาชิกวุฒิสภาได้มีเวลาไตร่ตรองพอสมควร ดังนั้น จึงไม่มีเหตุที่จะทำให้เกิด “ความสำคัญผิด”ในการใช้ดุลพินิจของสมาชิกวุฒิสภาในการออกเสียงลงคะแนน นอกจากนั้น ยังปรากฏด้วยว่า ในกรณีนี้ สมาชิกวุฒิสภาได้มีการลงมติถึง 2 ครั้ง โดยในครั้งแรก ได้ลงมติให้พิจารณาเลือกตัวบุคคลจากรายชื่อที่ได้รับการเสนอชื่อทั้ง 3 ราย ด้วยคะแนนเสียง 91 ต่อ 70 เสียง และในครั้งที่สอง ได้ลงมติเลือกผู้ที่จะดำรงตำแหน่ง จากบุคคลทั้งสาม โดยคุณหญิงจารุวรรณ ได้คะแนนเสียง 136 เสียง ส่วนนายประธาน ดาบเพชร และนายนนทพล นิ่มสมบูรณ์ ได้คะแนนเสียง 11 และ 5 เสียงตามลำดับ ด้วยเหตุนี้ จึงไม่มีเหตุผลใดที่จะกล่าวว่า มติของวุฒิสภาที่ถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์เพื่อทรงแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เป็นไปโดยไม่ชอบ และดังนั้น จึงไม่มีเหตุอันใดที่จะสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณตามที่ได้ทรงพระกรุณาโปรดเกล้าตามคำแนะนำของวุฒิสภา ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 312 วรรคสี่”        เมื่อท่านผู้อ่านได้พิจารณามาถึงข้อนี้ ก็คงจะทราบได้ว่า โดยผลสรุปจากข้อพิจารณาทั้ง 3 ข้อในประเด็นข้อที่ 2 นี้ ผู้เขียนมีความเห็นว่า คุณหญิงจารุวรรณยังคงดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอยู่ เพราะคำสั่งแต่งตั้ง(พระบรมราชโองการ)คุณหญิงจารุวรรณยังคงมีผลใช้บังคับ เนื่องจาก (1) คำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่วินิจฉัยแต่เพียงว่า “กระบวนการ”ในการได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ นั้น มิได้มีผลเป็นการเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ และ (2) แม้จะสมมติให้นำ “กระบวนการ”ดังกล่าว มาพิจารณาวินิจฉัยเพื่อสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง ผู้เขียนก็เห็นว่า กระบวนการดังกล่าวก็ไม่มีความสำคัญพอที่ศาลฯ จะสั่งเพิกถอนคำสั่งแต่งตั้งได้ เพราะ “ข้อเท็จจริง”ตามที่ศาลรัฐธรรมนูญได้อ้างว่า เป็น “กระบวนการที่มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” ได้แก่ การที่ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินไม่ปฏิบัติตาม “ระเบียบของ คตง.” เกี่ยวกับเงื่อนไขการเสนอรายชื่อเท่านั้น แต่ในการลงมติของวุฒิสภาเพื่อถวายคำแนะนำแก่พระมหากษัตริย์ สมาชิกวุฒิสภาทุกคนได้รับทราบข้อเท็จจริงนั้นหมดอย่างครบถ้วน โดยไม่เกิด “ความสำคัญผิด” ในการใช้ดุลพินิจออกเสียงลงคะแนนแต่อย่างใด                (2.3) ประเด็นที่สาม ความเห็นของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ (โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.) มีผลบังคับทางกฎหมายหรือไม่        ในขณะนี้ ได้มีสถาบันหรือองค์กรของรัฐ(รวมทั้งวุฒิสภาและคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน) ต่างอ้าง รธน.มาตรา 268 ที่บัญญัติว่า “คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญให้เป็นไปเด็ดขาด มีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล และองค์กรอื่นของรัฐ” จึงต้องปฏิบัติตาม        ปัญหาจึงมีว่า “คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมีว่าอย่างไร” และ “อะไร คือข้อที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย” และ “อะไร คือการตีความ(คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ)โดยบุคคลภายนอก”        ศาลรัฐธรรมนูญ คือ องค์กรของรัฐประเภท “องค์กรศาล” ที่รัฐธรรมนูญ(ลายลักษณ์อักษร) จัดตั้งขึ้น และบทบัญญัติรัฐธรรมนูญกำหนดให้องค์กรประเภทนี้มีอำนาจชี้ขาดคดีและตีความกฎหมายที่องค์กรอื่นของรัฐจะต้องปฏิบัติตาม(ทั้งนี้ตามเขตอำนาจ – jurisdiction ของศาล รธน.ตามที่รัฐธรรมนูญได้กำหนดไว้) ; อำนาจนี้ เราเรียกว่า “อำนาจทางตุลาการ – pouvoir judiciaire” ซึ่งเป็นอำนาจที่องค์กรของรัฐประเภทอื่นไม่มี        เนื่องจาก “อำนาจทางตุลาการ”เป็นอำนาจสำคัญ ดังนั้น รัฐ(โดยรัฐธรรมนูญ) จึงได้มีบทบัญญัติให้หลักประกันความเป็นอิสระของตุลาการ(ผู้พิพากษา)ของศาลในการปฏิบัติหน้าที่; และสิ่งที่ควบคู่กับความเป็นอิสระดังกล่าว คือ (1) บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่กำหนดสถานภาพของตุลาการ(คุณสมบัติ / วิธีการคัดเลือก แต่งตั้ง / วินัยและการลงโทษ ฯลฯ)ไว้เป็นพิเศษโดยเฉพาะ และ (2) บทบัญญัติกำหนดวิธีการใช้อำนาจของตุลาการ(ผู้พิพากษา)ที่จะต้องปฏิบัติตามกระบวนวิธีพิจารณาความและวิธีการเขียนคำพิพากษาซึ่งจะต้องมีการกำหนดประเด็นและมีการให้เหตุผล ฯลฯ ทั้งนี้ เพื่อให้บุคคลภายนอกสามารถตรวจและติดตามได้        ฉะนั้น จะเห็นได้ว่า “คำวินิจฉัยของศาล(ไม่ว่าจะเป็นศาล รธน.หรือศาลใดๆ)” ที่จะมีอำนาจทางตุลาการ - pouvoiur judiciaire และมีผลบังคับให้องค์กรอื่นต้องปฏิบัติตาม จะมีเงื่อนไข 2 ประการ คือ (1) เป็นคำวินิจฉัยที่กระทำโดยตุลาการ(ผู้พิพากษา) และ (2) ตุลาการนั้นได้ดำเนินการตามกระบวนวิธีพิจารณาความตามที่กฎหมายกำหนด เท่านั้น        ความเห็นทางกฎหมาย(ที่เกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาล) ไม่ว่าจะเป็นความเห็นของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.) หรือของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน หรือของวุฒิสภา ฯลฯ ก็เป็นเพียงความเห็นหรือเป็นการตีความ ซึ่งไม่มีอำนาจทางตุลาการ – pouviour judiciaire ; หรือแม้แต่ตุลาการ(ที่ทำคำวินิจฉัย)เอง จะมาประชุมเพื่อตีความคำวินิจฉัยของตนเอง ไม่ว่าจะมีจำนวนตุลาการมาประชุมมากน้อยเพียงใด ถ้ามิได้อยู่ในกระบวนการวิธีพิจารณาความตามที่กฎหมายบัญญัติ แล้ว ความเห็นของตุลาการดังกล่าว ก็ไม่มีอำนาจทางตุลาการ        เพื่อประโยชน์ในทางปฏิบัติขององค์กรหรือหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้อง การตีความหรือการขยายความใน “สาระ”ของคำพิพากษา(หรือคำวินิจฉัย) ของศาล ย่อมทำได้แต่ทำได้ภายในขอบเขตที่จำกัดตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น กล่าวคือ การตีความจะต้องเป็นการตีความซึ่งเป็นผลต่อเนื่องโดยตรงที่แน่นอนจาก “สาระ” ที่เป็นคำวินิจฉัยของศาล ; ในกรณีที่คำวินิจฉัยของศาลมีข้อความที่ไม่ชัดเจน คือ อาจตีความได้หลายทาง การตีความโดยให้มีความเห็นที่แน่นอนไปในทางหนึ่งทางใด และอ้าง รธน.มาตรา 268 เพื่อให้องค์กรอื่นต้องปฏิบัติตามย่อมกระทำไม่ได้ เพราะเท่ากับเป็นการใช้ “อำนาจทางตุลาการ” ที่ผู้ตีความไม่มี        สำนักงานศาล รธน.(โดยเลขาธิการศาล รธน.ในขณะนั้น) ได้เคยออกคำแถลงการณ์ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 (หลังจากมีคำวินิจฉัยที่ 47/2547 ประมาณ 14 วัน) ซึ่งเป็นเหตุให้มีผู้ยื่นหนังสือคัดค้าน นายนพดล เฮงเจริญ (เลขาธิการสำนักเลขาธิการศาล รธน.ในขณะนั้น ซึ่งเป็นตุลาการศาล รธน.ในขณะนี้) ให้ถอนตัวจากการปฏิบัติหน้าที่เป็นตุลาการในการพิจารณาคำร้องของ คตง.เรื่องนี้ในครั้งที่สอง (คำวินิจฉัยศาล รธน.ที่ 60/2548) ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัย(คำวิ.ที่ 60/2548 หน้า 14) ว่า “คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ พิจารณาแล้วเห็นว่า กรณีที่นายนพดล เฮงเจริญในขณะที่ได้มีคำแถลงการณ์ของสำนักงานศาล รธน.ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 เพื่ออธิบายทำความเข้าใจต่อคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 นั้น เป็นการดำเนินการในฐานะหน่วยธุรการของศาล รธน.ไม่ได้ดำเนินการในฐานะส่วนตัว และนายนพดล เฮงเจริญได้ยกเหตุดังกล่าวเพื่อขอถอนตัวต่อคณะตุลาการศาล รธน.แล้ว โดยคณะตุลาการศาล รธน.พิจารณาแล้วเห็นว่า เหตุดังกล่าวไม่ได้เป็น “เหตุ”อันอาจถูกคัดค้านได้ นายนพดล เฮงเจริญจึงไม่จำต้องถอนตัวจากกรรมการพิจารณาคำร้องนี้”        ถ้าจะตรวจดูอำนาจหน้าที่ของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญและของเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ตาม พรบ.สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2542 ; มาตรา 4 บัญญัติว่า “สำนักงานศาล รธน.มีอำนาจหน้าที่เกี่ยวกับราชการทั่วไปของศาล รธน. และให้มีอำนาจหน้าที่ดังต่อไปนี้ (1) รับผิดชอบงานธุรการของศาล รธน. , (2) ศึกษาและรวบรวมข้อมูล / คำสั่ง / และคำวินิจฉัยต่างๆ เกี่ยวกับงานของคณะตุลาการศาล รธน. และตุลาการศาล รธน. , (3) สนับสนุนให้มีการศึกษาวิจัยและเผยแพร่กิจการของศาล รธน. , (4) ปฏิบัติราชการอื่นตามที่คณะตุลาการสำนักงานศาล รธน.มอบหมาย” และมาตรา 9 บัญญัติว่า “ให้สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญมีเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.คนหนึ่ง รับผิดชอบการปฏิบัติงานของสำนักงานศาล รธน.ขึ้นตรงต่อประธานศาล รธน. และเป็นผู้บังคับบัญชาข้าราชการและลูกจ้างสำนักงานศาล รธน. .....” ; ซึ่งผู้เขียนไม่พบว่า สำนักงานศาล รธน.และเลขาธิการสำนักงานศาล รธน. มีอำนาจหน้าที่ในการตีความคำวินิจฉัยของศาล รธน.ในกรณีที่มีปัญหา แต่อย่างใด        อนึ่ง ตามข้อ 10 ของข้อกำหนดของศาล รธน. ว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาล รธน. พ.ศ. 2546 มีข้อความว่า “ข้อ 10 ตุลาการจะถอนตัวจากการพิจารณาคดีมิได้หรือทำคำวินิจฉัยหรือคำสั่งนั้นมิได้ เว้นแต่มีเหตุที่ถูกคัดค้านตามข้อกำหนดนี้/เหตุสุดวิสัย/เหตุจำเป็นอื่นอันมิอาจก้าวล่วงได้/เหตุอื่นตามที่ศาลเห็นสมควร” ซึ่งศาล รธน. ได้เห็นควรให้นายปรีชา เฉลิมวณิชย์ ถอนตัวจากการพิจารณาคดีนี้ได้เพราะ (คำวิ.หน้า 14) “คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแล้วเห็นว่า เหตุดังกล่าวถือเป็นกรณีมีเหตุอื่นอันสมควรให้ถอนตัวได้ตามข้อกำหนดศาลรัฐธรรมนูญฯ ข้อ 10...” ; แต่ในกรณีของนายนพดล เฮงเจริญ คณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาแต่เฉพาะเหตุอันถูกคัดค้านได้ แต่มิได้พิจารณาถึง “เหตุอื่น” ตามข้อ 10        สำหรับ “คำแถลงการณ์ของสำนักงานศาล รธน. ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2544 (ซึ่งคณะตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า เป็นการอธิบายทำความเข้าใจต่อคำวินิจฉัยที่ 47/2547) มี “ข้อความ”ว่าอย่างไร และจะเป็นการขยายหรือเพิ่มเติมสาระของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ ผู้เขียนจะพิจารณาและให้ความเห็นในข้อ ค.ว่าด้วย “สรุปการวิเคราะห์ในหลักกฎหมายสารบัญญัติ” ต่อจากนี้                ค. สรุป การวิเคราะห์ในหลักกฎหมายสารบัญญัติ(นิติกรรม)                อันที่จริง บทวิเคราะห์คำวินิจฉัยศาล รธน.ที่47/2547 ในข้อ ข.คงให้ความชัดเจนแก่ท่านผู้อ่านได้พอสมควร เพราะได้มีข้อสรุปอันเป็น “ข้อยุติโดยย่อ(สำหรับท่านผู้อ่านที่ไม่ใช่นักกฎหมาย)”มาแล้ว และสำหรับท่านผู้อ่านที่เป็นนักวิชาการ ท่านผู้อ่านก็สามารถติดตามการวิเคราะห์ทางวิชาการ(กฎหมาย) ในประเด็นต่างๆ ที่เรียงลำดับไว้ใน “หัวข้อ”ที่กำหนดไว้ในสารบัญข้างต้นได้        สิ่งที่ผู้เขียนประหลาดใจ ก็คือ ในสังคมไทย เรามักจะอ้างว่า คำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ว่า เป็นคำวินิจฉัยที่เด็ดขาด มีผลผูกพันรัฐสภา / คณะรัฐมนตรี / ศาล / และองค์กรของรัฐตาม รธน.มาตรา 268 และเราเชื่อว่า คุณหญิงจารุวรรณไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต่อไปได้ เนื่องจากถือว่า คุณหญิงจารุวรรณมิได้รับเลือกจาก คตง.หรือถือว่ามิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาฯลฯ ; แต่ดูเหมือนว่า เราไม่ค่อยได้อ่านคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ว่า คำวินิจฉัยของศาล รธน.เขียนไว้อย่างไร        ถ้าสังคมไทยและวงการวิชาการของไทยเอาใจใส่ในการ “อ่าน” เหมือนกับสังคมของประเทศที่พัฒนาแล้ว เราก็จะพบว่า ในเรื่องนี้ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเพียงว่า (คำวิ.หน้าสุดท้าย หน้า 19) “.....ในกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน นั้น มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน.มาตรา ..... / พรบ.ประกอบ รธน.ฯ มาตรา ..... / ประกอบด้วยระเบียบ คตง.ข้อ .....” ; แต่“ข้อความต่อมา” ข้างต้นที่กำหนด ให้ถือว่า คุณหญิงจารุวรรณไม่ได้รับเลือกจาก คตง.ก็ดี หรือถือว่า มิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาก็ดี หรือถือว่าไม่เคยได้รับแต่งตั้งมาก่อนก็ดี มิได้เป็นข้อความในคำวินิจฉัยของศาล รธน.แต่อย่างใด หากแต่เป็นข้อความที่มาจากการตีความขยายความของสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น) หรือของบุคคลอื่นทั้งสิ้น ; โดยผู้เขียนจะขอสรุปข้อความ 2 ส่วน(สาระในคำวินิจฉัย / การตีความ) โดยแยกเป็นทีละส่วน ดังนี้                (1) สำหรับข้อความ(สาระ)ในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 นั้น ผู้เขียนขอสรุปอีกครั้งหนึ่งว่า ผู้เขียนเห็นว่า คำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่วินิจฉัยเฉพาะประเด็นเรื่อง “กระบวนการฯ ที่มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.”นั้น ไม่มีผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของคำสั่งแต่งตั้งจารุวรรณ(นิติกรรมมหาชน) ซึ่งกระทำโดยพระบรมราชโองการตามคำแนะนำของวุฒิสภา เพราะคำวินิจฉัยของศาล รธน.ดังกล่าวมิได้วินิจฉัยให้ “เพิกถอน”(หรือมีนัยให้เพิกถอนหรือยกเลิก) คำสั่งดังกล่าว อีกทั้งศาล รธน.มิได้วินิจฉัยด้วยว่า “กระบวนการ(ที่ศาล รธน.วินิจฉัยว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.) นั้น มีความสำคัญเพียงพอที่จะทำให้เกิด “ความสำคัญผิด”แก่สมาชิกวุฒิสภาในการ(แสดงเจตนา)ลงมติถวายคำแนะนำแก่พระมหากษัตริย์ ซึ่งเป็น “เงื่อนไข”แห่งความสมบูรณ์ของคำสั่งแต่งตั้ง – นิติกรรมมหาชน ตาม รธน.มาตรา 312 วรรคสี่        ผลผูกพันของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญต่อองค์กรของรัฐ ฯลฯ ตาม รธน.มาตรา 268 จะมีเพียงเท่าที่เขียนอยู่ในคำวินิจฉัยของศาลเท่านั้น ; ฉะนั้น เมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย(คำวิ.หน้า 18 ซึ่งเป็นหน้าก่อนสุดท้าย)ว่า “.....การที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน มีหนังสือในนามของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอรายชื่อบุคคลจำนวน 3 คน และวุฒิสภามีมติเลือกผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน 1 คนจากจำนวน 3 คน ตามที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินในนามของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน เป็นการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะ......” ผลผูกพันเด็ดขาดของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 47/2547 ก็คงจะมีเพียงเท่านี้ คือ สถาบันหรือองค์กรที่เกี่ยวข้อง จะต้องนำคำวินิจฉัยของศาล รธน.ไปพิจารณาเพื่อกำหนดความรับผิดชอบของ “ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน” ในฐานะที่ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเป็นผู้รักษาการตามกฎหมาย(พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน พ.ศ.2542 มาตรา 5) [หมายเหตุ :- ซึ่งตาม “ข้อเท็จจริง”ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ก็คือ ประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดินไม่ได้ปฏิบัติตามระเบียบของ คตง.(ที่ออกโดยอาศัย พรบ.ประกอบ รธน.) เท่านั้น แต่มิได้ฝ่าฝืนบทบัญญัติของ รธน.แต่อย่างใด]                (2) สำหรับข้อความที่มีการตีความขยายหรือเพิ่มเติม “สาระ”ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าจะตีความโดยสำนักงานศาล รธน.(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ในขณะนั้น) หรือโดย คตง.(ทั้งชุดเก่าและชุดใหม่) หรือโดยตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ(บางท่าน) ที่ให้สัมภาษณ์หนังสือพิมพ์ ฯลฯ การตีความเหล่านี้มิใช่คำวินิจฉัยขององค์กรของรัฐประเภท “องค์กรศาล” ที่มีอำนาจทางตุลาการ – pouvoir judiciaire” ตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ; ดังนั้น ความเห็นทางกฎหมายขององค์กรและบุคคลเหล่านี้ จึงไม่ผูกพันองค์กรอื่นตาม รธน.มาตรา 268 และเป็นเพียง “ความเห็น”ที่เจ้าหน้าที่ที่ตีความจะต้องรับผิดชอบในการตีความและรับผิดชอบในการปฏิบัติการตามความเห็นของตนเองด้วยตนเอง        เมื่อลองตรวจดูว่า ความเห็นทางกฎหมาย ที่มีการตีความขยายความหมายหรือเพิ่มเติมสาระในคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 ว่า มีประการใดบ้างและมีเหตุผลอย่างไร ; เราจะพบว่า การตีความเช่นนี้ มีมาจากหลายองค์กรและหลายวงการ แต่ผู้เขียนจะขอนำมาเฉพาะ “ความเห็น”ของส่วนราชการ 2 แห่ง(เท่าที่ผู้เขียนมีอยู่) คือ ของ คตง.(ชุดเดิม) และของสำนักงานศาล รธน. (ซึ่ง คตง.ชุดใหม่ เห็นชอบด้วย)        ความเห็นแรก เป็นความเห็นของ คตง.(ชุดเดิม) ที่ปรากฏอยู่ใน “คำแถลง”ของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ลงวันที่ 13 กรกฎาคม 2547 คือ หลังจากมีคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 เพียง 7 วัน มีความว่า(หน้าแรกของคำแถลง) “.....โดยที่ศาล รธน.ได้วินิจฉัยว่า กระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม รธน. ..... พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน .... มาตรา 30 ประกอบด้วยระเบียบ คตง..... ดังนั้น        ผลของคำวินิจฉัยดังกล่าว ถือได้ว่า ไม่เคยมีผู้ใดได้รับการแต่งตั้งให้เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมาก่อน.....”        ความเห็นที่สอง เป็นความเห็นของสำนักงานศาล รธน.(โดยเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.ฯในขณะนั้น)ตามคำแถลงการณ์ ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 หลังจากที่ คตง.มีคำแถลง 17 วัน มีความว่า (หน้าสุดท้ายของคำแถลงการณ์) “ ..... ผลของคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 วินิจฉัยกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินว่า มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการ..... ดังนั้น เมื่อกระบวนการให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินไม่ชอบด้วย รธน.และกฎหมายที่เกี่ยวข้องเสียแล้ว คุณหญิงจารุวรรณฯ จึงไม่สามารถที่จะปฏิบัติหน้าที่เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินต่อไปได้ นับตั้งแต่วันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัย เนื่องจากถือว่ามิได้รับเลือกจาก คตง.และถือว่ามิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาตามกระบวนการให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินโดยชอบด้วย รธน.และกฎหมายที่เกี่ยวข้องมาตั้งแต่ต้น.....” [หมายเหตุ :- ซึ่งความเห็นนี้ คตง.(ชุดใหม่)เห็นด้วยกับสำนักงานศาล รธน. ทั้งนี้ ตามที่ปรากฏอยู่ในคำร้องของ คตง.(ชุดใหม่) ที่อ้างอิงไว้ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญฉบับที่สอง คือ คำวินิจฉัย ที่ 60/2548]        ทั้งนี้ โปรดสังเกตว่า ใน “ความเห็นทางกฎหมาย” ทั้งของสำนักงานศาล รธน.และของ คตง. มิได้อ้าง “บทกฎหมาย”มาตราใดมาสนับสนุนความเห็นของตนในการตีความดังกล่าว แต่อย่างใด                ผู้เขียนต้องขอสารภาพว่า ผู้เขียนไม่มีความรู้พอที่จะทราบว่า ทาง คตง.และเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.(ในขณะนั้น) ได้ความคิดที่ตีความว่า ถ้าในกระบวนการสรรหาฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ให้ถือว่า ไม่เคยมีผู้ใดได้รับการแต่งตั้ง / หรือถือว่า มิได้รับเลือกจาก คตง. / หรือถือว่า มิได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภา มาจากที่ใด และในความเห็นดังกล่าว คตง.และเลขาธิการของศาล รธน.(ในขณะนั้น) ก็มิได้อ้างกฎหมายมาตราใด หรือหลักกฎหมายใดมาสนับสนุนความเห็นของตนในการตีความขยาย/เพิ่มเติมความในคำวินิจฉัยของศาล รธน.ดังกล่าว        ความเห็นของ คตง.และของเลขาธิการสำนักงานศาล รธน. ในกรณีการตีความดังกล่าว ขัดกับหลักกฎหมายในบทบัญญัติของกฎหมายที่ผู้เขียนได้ลอกมาให้ท่านผู้อ่านได้อ่านกันในข้อ ก. โดยชัดแจ้ง; ตัวอย่างเช่น ในนิติกรรมทางแพ่ง ป.พ.พ.(มาตรา 151) บัญญัติว่า “การใดเป็นการแตกต่างกับบทบัญญัติของกฎหมาย ถ้ามิใช่กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นไม่เป็นโมฆะ” ; และแม้แต่“โมฆะกรรม”(นิติกรรมที่มีวัตถุประสงค์ที่ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย / พ้นวิสัย / ขัดต่อความสงบเรียบร้อย) ป.พ.พ.บัญญัติเพียงว่า (มาตรา 172) โมฆะกรรมนั้นเสียเปล่า คือ ไม่มีผลทางกฎหมาย(ไม่มีนิติสัมพันธ์) แต่ ป.พ.พ.มิได้บัญญัติว่า โมฆะกรรมนั้น ถือว่า ไม่มีนิติกรรม ; หรือตัวอย่างเช่น ในนิติกรรมมหาชน(คำสั่งแต่งตั้ง) ซึ่งไม่ใช้หลักโมฆะกรรมเหมือนกับบทบัญญัติของ ป.พ.พ. แต่นิติกรรมมหาชน มีหลักการให้นิติกรรมฯ มีผลใช้บังคับอยู่จนกว่าจะมี “คำสั่งเพิกถอน” และผลของคำสั่งเพิกถอนจะมีเพียงใดให้เป็นอำนาจของผู้มีอำนาจสั่งเพิกถอนจะกำหนด ; และในกรณีที่ศาลปกครองมีคำสั่งเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง(เพราะคำสั่งดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย) ศาลปกครองก็จะต้องสั่งด้วยว่า จะให้นิติกรรมมหาชนดังกล่าวมี “ผลทางกฎหมายเพียงใด จะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ หรือจะให้มีผลต่อไปในอนาคตเพียงใด” (พรบ.จัดตั้งศาลปกครองฯ มาตรา 72 วรรคสอง)        “ กระบวนการ (หรือวิธีการ) ในการออกคำสั่งแต่งตั้ง” ไม่ใช่เป็นสิ่งที่ก่อให้เกิดหรือเปลี่ยนแปลงสิทธิและหน้าที่ (นิติสัมพันธ์) ของผู้รับคำสั่งที่ถูกแต่งตั้ง แต่ตัวคำสั่งแต่งตั้ง (นิติกรรมมหาชน) ต่างหากที่เป็นสิ่ง (เครื่องมือทางกฎหมาย) ที่ก่อให้เกิดหรือเปลี่ยนแปลงสิทธิและหน้าที่ของผู้ที่ถูกแต่งตั้ง ; ดังนั้น ถ้ากระบวนการออกคำสั่งแต่งตั้งไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดไว้และเราประสงค์จะทราบว่าจะมีผลกระทบต่อการปฏิบัติหน้าที่(นิติสัมพันธ์)ของผู้ที่ถูกแต่งตั้งอย่างไร จึงไม่สามารถอธิบายด้วยสามัญสำนึกง่าย ๆ ว่า กระบวนการ (ที่ไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดไว้) “ให้ถือว่า ไม่มีกระบวนการนั้น ๆ” เพราะขัดกับความเป็นจริง ; แต่ต้องอธิบายว่า กระบวนการ (ที่ไม่เป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดไว้)นั้น มีผลกระทบต่อตัวนิติกรรมมหาชน (คำสั่งแต่งตั้ง) ที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ (เกิด/เปลี่ยนแปลง/โอน/สงวน/หรือระงับซึ่งสิทธิ) อย่างไร และเพียงใด ทั้งนี้ ตาม “เงื่อนไข” ของการทำนิติกรรมที่กฎหมายได้บัญญัติไว้ เช่น ความสมบูรณ์ของการแสดงเจตนา/ความสามารถของบุคคลหรืออำนาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ออกคำสั่ง/แบบของนิติกรรม/สิทธิของบุคคลภายนอกที่สุจริต หรือ ฯลฯ ; และนี่คือ หลักกฎหมายพื้นฐานเบื้องต้นที่ผู้เขียนได้เล่าเรียนมา ซึ่งผู้เขียนเองก็ไม่ทราบว่าจะถูกหรือผิดตามความเห็นทางกฎหมายของวงการวิชาการแบบไทยๆ ในปัจจุบัน        ผู้เขียนเข้าใจว่า การตีความของ คตง.และเลขาธิการสำนักงานศาล รธน.(ในขณะนั้น) ในกรณีนี้ น่าจะเป็นการให้ความเห็นทางกฎหมายที่มาจากความคิดโดยอิสระ ที่ขาดบทบัญญัติของกฎหมาย / หลักกฎหมาย และตรรกมาสนับสนุน ซึ่งทำให้อธิบายไม่ได้ว่า เพราะเหตุใด จึงให้ถือว่า สิ่งที่เกิดขึ้นแล้ว ไม่มีหรือไม่ได้เกิดขึ้น ; บทบัญญัติของกฎหมาย ก็ยังไม่เขียนเช่นนั้น                ถ้าท่านผู้อ่านแยก “สาระ”ของคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่47/2547 ออกจาก “การตีความขยายความหรือเพิ่มเติมความ”โดย คตง.และโดยสำนักงานเลขาธิการศาล รธน. แล้ว ท่านผู้อ่านก็คงจะเห็นว่า คำสั่ง(พระบรมราชโองการ)แต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณยังคงมีผลใช้บังคับอยู่(เพราะศาล รธน.มิได้เพิกถอนคำสั่ง) และโดยผลของคำสั่งดังกล่าว คุณหญิงจารุวรรณ จึงยังคงดำรงตำแหน่งเป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินอยู่ ;        อันที่จริง ปัญหานี้น่าจะหมดไปได้ ถ้าศาลรัฐธรรมนูญจะพิจารณารับเรื่องที่ คตง.ยื่นมาใหม่ และวินิจฉัยในคำสั่งที่ 60/2548 ลงวันที่ 4 พฤศจิกายน 2548 ให้แน่ชัดเป็นที่ยุติลงไปในทางหนึ่งทางใดก็ได้ว่า จะเพิกถอนหรือไม่เพิกถอนคำสั่งแต่งตั้ง(นิติกรรมมหาชน) คุณหญิงจารุวรรณ หรือจะวินิจฉัยโดยนัยเช่นนั้น คือวินิจฉัยว่า คุณหญิงจารุวรรณยังอยู่ในตำแหน่งหรือพ้นจากการดำรงตำแหน่งไปแล้วก็ได้ ; แต่เป็นที่น่าเสียดายที่ศาล รธน.วินิจฉัยไม่รับเรื่องไว้พิจารณา ซึ่งทำให้ปัญหานี้ค้างคาและเป็นที่โต้แย้งระหว่างสถาบันหรือวงการภายนอก (ซึ่งต่างก็มิได้เป็นองค์กรที่มี “อำนาจทางตุลาการ – pouvour judiciaire” ที่จะชี้ชัดได้) จนถึงขณะนี้                สุดท้ายนี้ ผู้เขียนน่าจะจบบทความเพียงเท่านี้ เพราะเท่าที่ได้วิเคราะห์มาก็อาจลงความเห็นเป็นข้อยุติได้แล้วว่า คุณหญิงจารุวรรณยังอยู่ในตำแหน่ง ; แต่บังเอิญในการตรวจสอบวิเคราะห์ “ข้อเท็จจริง”และ “ข้อกฎหมาย” ในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ นี้ ได้ทำให้ผู้เขียน “พบ”ความผิดปกติในพฤติกรรมของกลุ่มชนชั้นนำ – elite (ที่ดำรงตำแหน่งปกครองบ้านเมืองในปัจจุบัน) อย่างมากมาย ซึ่งผู้เขียนคาดไม่ถึง และผู้เขียนก็ไม่เคยพบ ความเห็นทางกฎหมายและวิธีปฏิบัติที่มีพฤติกรรมเช่นนี้มาก่อนในประเทศที่ผู้เขียนได้ไปเล่าเรียนมา ดังนั้นจึงทำให้ผู้เขียนอยากเขียนวิเคราะห์กรณีนี้ต่อไปเพื่อตรวจดูว่า จริงๆ แล้ว มีอะไรแปลกๆ เกิดขึ้นในสังคมไทย        การวิเคราะห์ “ความเห็นทางกฎหมาย” ของชนชั้นนำจำนวนมาก ทำให้ผู้เขียนคิดว่า ผู้เขียนพอจะคาดหมายหรือเดาเจตนาที่อาจอยู่ในใจของชนชั้นนำเหล่านี้ได้ แต่ผู้เขียนคงไม่สามารถบอกได้ว่า “ความในใจของกลุ่มชนชั้นนำเหล่านี้” กำลังคิดอะไร กำลังทำอะไร และเพื่ออะไร ผู้เขียนคงบอกได้แค่เพียงว่า “ความเห็นทางกฎหมาย” ที่ปรากฏขึ้นในบ้านเมืองของเราขณะนี้ผิดปกติ และทำให้ผู้เขียนเต็มไปด้วย “คำถาม(ทางวิชาการ)”มากมาย ซึ่งผู้เขียนไม่สามารถหาคำตอบให้แก่ตนเองได้ ; ฉะนั้น ผู้เขียนจึงขอเอา “คำถาม”ที่อยู่ในใจของผู้เขียนมาเขียนไว้ในบทความนี้ เพื่อให้ท่านผู้อ่านช่วยหาคำตอบให้ด้วย คำถามเหล่านี้ คือ        - เพราะเหตุใด ส.ว.จำนวน 8 ท่านจึงทำคำร้องต่อประธานรัฐสภาเพื่อขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า มติของวุฒิสภา(ที่ถวายคำแนะนำไปยังพระมหากษัตริย์เพื่อให้แต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน) ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ ทั้ง ๆ ที่ในการลงมติของวุฒิสภาครั้งนั้น ส.ว.ทั้ง 8 ท่าน ก็ได้ร่วมลงมติอยู่ด้วย และเวลาได้ผ่านพ้นไปแล้วถึง 1 ปี 7 เดือน (จากวันที่ 16 พฤศจิกายน 2544 จนถึง 24 มิถุนายน 2546)        - เพราะเหตุใด ประธานรัฐสภา (ซึ่งได้แก่ ประธานสภาผู้แทนราษฎรโดยตำแหน่ง) จึงส่งปัญหานี้ไปยังศาลรัฐธรรมนูญตาม รธน.มาตรา 266 (กรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรต่างๆ ตาม รธน.) ทั้ง ๆ ที่คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ในเรื่องนี้ มิได้ติดใจยื่นคำร้องในเรื่องนี้        - เพราะเหตุใด ศาลรัฐธรรมนูญ(ตุลาการจำนวน 11 ท่าน) จึงรับเรื่องนี้จากประธานรัฐสภาไว้พิจารณา ทั้ง ๆ ที่ผู้ที่ริเริ่มเรื่องนี้ ได้แก่ สมาชิกวุฒิสภาเป็นผู้ริเริ่มยื่นคำร้อง(ไม่ใช่คณะกรรมาการตรวจเงินแผ่นดิน) และเวลาได้ล่วงเลยไปแล้วถึง 1 ปี 7 เดือน [หมายเหตุ :- และเพราะคำถามนี้เอง ทำให้ผู้เขียนต้องเขียนบทความวิเคราะห์ “หลักกฎหมายว่าด้วยวิธีสบัญญัติ – วิธีพิจารณาความ” ของศาลต่อไปอีก เพื่อตรวจดูว่า ในกรณีที่มีข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเช่นในกรณีนี้ ใน“ศาลรัฐธรรมนูญ”ของต่างประเทศ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญของเขา จะมีหลักในการวินิจฉัยอย่างไร]        - เพราะเหตุใด ศาลรัฐธรรมนูญ(ตุลาการจำนวน 11 ท่าน) จึงวินิจฉัยในคำวินิจฉัยที่ 47/2547 ว่า “กระบวนการฯ มิได้ดำเนินการให้เป็นไปตาม “รัฐธรรมนูญ” ทั้ง ๆ ที่ตามข้อเท็จจริงปรากฏเพียงว่า ประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินมีหนังสือในนามของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเสนอชื่อบุคคลจำนวน 3 คน มิได้ดำเนินการตามข้อกำหนดใน“ระเบียบ”ของ คตง.(ที่ออกตามบทบัญญัติของ พรบ.ประกอบ รธน. ซึ่งตราขึ้นตาม รธน.) เท่านั้น โดยที่บทบัญญัติ รธน.และบทบัญญัติ พรบ.ประกอบ รธน.มิได้กำหนด “เงื่อนไข”ดังกล่าวนี้ไว้แต่อย่างใด        - เพราะเหตุใด สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ(โดยเลขาธิการสำนักงานฯ ในขณะนั้น และในปัจจุบันนี้ ดำรงตำแหน่งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ) จึงออกแถลงการณ์ ลงวันที่ 30 กรกฎาคม 2547 ตีความเพิ่มเติม “สาระ” ในคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 ทั้ง ๆ ที่ตาม พรบ.สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2542 มิได้กำหนดให้สำนักงานฯ มีอำนาจหน้าที่ในการตีความคำวินิจฉัยของศาลในกรณีที่มีปัญหา แต่อย่างใด(พรบ.สำนักงานศาลรัฐธรรมนูญฯ มาตรา 4 และมาตรา 9)        - เพราะเหตุใด คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน(ชุดเดิม) ซึ่งไม่เคยติดใจปัญหาเรื่อง มติของวุฒิสภามาก่อน จึงรีบดำเนินการสรรหาผู้ที่จะดำรงตำแหน่งฯ คนใหม่ตามคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 ทันที(หมายเหตุ :- คำวินิจฉัยของศาล รธน.ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 และ คตง.แต่งตั้งผู้รักษาราชการแทนตั้งแต่วันที่ 8 กรกฎาคม 2547 – ดังปรากฏในคำแถลงของ คตง.ลงวันที่ 13 กรกฎาคม 2547 ; และเป็นเวลาก่อนที่ คตง.จะได้รับแจ้งให้ทราบเป็นทางการจากประธานศาล รธน.ในวันที่ 9 กรกฎาคม 2547 - ดังปรากฏในคำร้องของ คตง.ที่ยื่นต่อศาล รธน.ในครั้งที่สอง , คำวิ.ที่ 60/2548 หน้า 1) ทั้ง ๆ ที่สาระและความหมายของคำวินิจฉัย ที่ 47/2547 มีความไม่แน่นอน โดย คตง.ไม่ดำเนินการสอบถามความเห็นทางกฎหมายจากสถาบันทางกฎหมายของรัฐ เช่น คณะกรรมการกฤษฎีกา หรืออัยการสูงสุดเสียก่อน        - เพราะเหตุใด วุฒิสภา และสมาชิกวุฒิสภา(จำนวนทั้งหมด 200 ท่าน) จึงได้ลงมติเลือกผู้ที่จะดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(คนใหม่) เพื่อถวายคำแนะนำต่อพระมหากษัตริย์อีกครั้งหนึ่ง        ทั้ง ๆ ที่วุฒิสภาชุดนี้เอง ได้เคยลงมติวินิจฉัยปัญหานี้มาแล้ว        - เพราะเหตุใด (ประการสุดท้าย) หลังจากที่พระมหากษัตริย์ไม่ทรงลงพระปรมาภิไธยตามคำแนะนำของวุฒิสภาเป็นเวลานานถึงกว่า 100 วัน (จนกระทั่งผู้ได้รับเสนอชื่อขอถอนตัวและได้มีการขอพระราชทานถอนเรื่องจากราชเลขาธิการแล้ว) ทั้งวุฒิสภาและคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน(ชุดใหม่) ก็กลับสู่กระบวนการสรรหาฯ ครั้งใหม่(อีกครั้งหนึ่ง) เป็นเรื่องปกติเสมือนหนึ่งว่า ไม่มีอะไรเกิดขึ้น        ทั้ง ๆ ที่ตาม พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน(มาตรา 31 วรรค 4) กำหนดให้ประธานวุฒิสภามีหน้าที่รับผิดชอบในการนำความขึ้นกราบบังคมทูลแต่งตั้งฯ และ รธน.(มาตรา 312 วรรคห้า) บัญญัติให้ประธานวุฒิสภาเป็นผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการแต่งตั้ง        คำถามเหล่านี้ ได้แสดงให้เห็น “ความผิดปกติ” ในพฤติกรรมของกลุ่มชนชั้นนำที่ดำรงตำแหน่งปกครองบ้านเมืองอยู่ในขณะนี้ และดูเหมือนว่า การกระทำที่เกิดจากกลุ่มชนชั้นนำเหล่านี้ได้ทำให้เกิดการประวิงเวลาเพื่อมิให้คุณหญิงจารุวรรณกลับเข้ามาปฏิบัติหน้าที่ในฐานะผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน จนกว่าวาระการดำรงตำแหน่งของคุณหญิงจะสิ้นสุด เพราะตาม พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน(มาตรา 33) บัญญัติว่า ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมีวาระการดำรงตำแหน่งคราวละ 5 ปี และให้ดำรงตำแหน่งได้เพียงวาระเดียว ซึ่งวาระการดำรงตำแหน่งของคุณหญิงจารุวรรณ(ถ้าดำรงตำแหน่งอยู่) จะสิ้นสุดลงในวันที่ 31 ธันวาคม 2549 และไม่ว่าหลังจากการเขียนบทความนี้ คุณหญิงจารุวรรณจะได้กลับเข้ามาดำรงตำแหน่งอีกหรือไม่ แต่พฤติกรรมของกลุ่มชนชั้นนำเหล่านี้ได้ทำให้การดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินขาดตอนลง จนถึงเวลาที่ผู้เขียนเขียนบทความนี้ ไม่น้อยกว่า 1 ปี 7 เดือน(นับจากวันที่ 8 กรกฎาคม 2547 ซึ่งเป็นวันที่ คตง.แต่งตั้งผู้รักษาราชการแทนฯ เมื่อมีคำวินิจฉัยที่ 47/2547)        สถานการณ์ที่เกิดจากกลุ่มชนชั้นนำเหล่านี้ นำความเสื่อมมาสู่สังคมไทย ; และนอกจากนั้น ผู้เขียนเกรงว่า ต่อไปในอนาคต ถ้าการเมือง “เปลี่ยนแปลงไป” การกระทำที่ผิดปกติเหล่านี้อาจเข้า “เงื่อนไข” ของการกระทำผิดอาญาระดับสูง(โดยเจ้าหน้าที่ของรัฐที่คุมอำนาจรัฐ) ในฐานความผิดที่เรียกกันเป็นสากลว่า “obstruction of justice – การขัดขวางความยุติธรรม” และถ้าศึกษาประวัติความเป็นมาและติดตามการดำเนินคดีของประเทศที่พัฒนาแล้ว ก็จะพบว่า คดีประเภทนี้ไม่มีอายุความ                อมร จันทรสมบูรณ์        มกราคม 2549                บทความภาคผนวก  (ปัญหาการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ)        เนื่องจากว่าในขณะที่ผู้เขียนกำลังจะจบการเขียนบทความในส่วนข้างต้นนี้ ปรากฏว่าได้มีเหตุการณ์ใหม่ในกรณีการแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เพิ่มเติมขึ้น กล่าวคือ ประธานวุฒิสภา(นายสุชน ชาลีเครือ) ได้มีหนังสือ(ส่วนตัว) ถึงประธานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน เมื่อวันที่ 30 ธันวาคม 2548 ขอให้ คตง.พิจารณาทบทวนเพื่อให้คุณหญิงจารุวรรณเข้าปฏิบัติหน้าที่ต่อไป ; ฉะนั้น เพื่อความสมบูรณ์ของบทความนี้ ผู้เขียนจึงขอเขียนบทวิเคราะห์เพื่อให้ความเห็น(ของผู้เขียน)เพิ่มเติมขึ้นด้วย โดยผู้เขียนจะขอเริ่มต้นตามแนวทางที่เขียนไว้เดิม คือ ในส่วนแรกเป็นการสรุปข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น(โดยไม่มีความเห็นของผู้เขียนปะปนอยู่ด้วย) และในส่วนที่สอง จึงจะเป็นบทวิเคราะห์และการประเมินสถานการณ์ของผู้เขียน                (ก) ข้อเท็จจริง        หนังสือ(ส่วนตัว)ของประธานวุฒิสภาถึงประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2548 (ตามที่ผู้เขียนอ่านจากหนังสือพิมพ์ฉบับหนึ่ง เมื่อวันที่ 7 มกราคม 2549) มีความยาวประมาณ 2 หน้า มีสาระโดยย่อดังนี้        หนังสือดังกล่าวของประธานวุฒิสภา เริ่มต้นด้วยการสรุปความเป็นมาของเรื่อง ตั้งแต่สำนักงานคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินแจ้ง(ต่อที่ประธานวุฒิสภา)ว่า ได้มีคำวินิจฉัยของศาล รธน.ที่ 47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 จนกระทั่งได้มีการสรรหาผู้ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินคนใหม่(นายวิสุทธิ์ มนตริวัต) และประธานวุฒิสภาได้นำชื่อขึ้นทูลเกล้า ซึ่งต่อมา ผู้ที่จะดำรงตำแหน่งคนใหม่ได้ขอถอนตัวและทรงโปรดเกล้าให้ประธานวุฒิสภาถอนเรื่องคืนตามที่ขอ (N.B.หนังสือดังกล่าวไม่ได้ระบุว่า เพราะเหตุใด นายวิสุทธิ์ มนตริวัติ จึงขอถอนตัว)        เวลาผ่านมากว่า 2 ปี(!) ที่ได้มีการโต้แย้งทางกฎหมายทั้งในที่ประชุมวุฒิสภา / วงการวิชาการ / สื่อมวลชน ; แม้ คตง.จะส่งเรื่องให้ศาล รธน.พิจารณาอีกครั้งหนึ่ง แต่ศาลรธน.ก็มีคำวินิจฉัยไม่รับเรื่อง ; มีปัญหาตามมาตรา 268 ว่า คำวินิจฉัยของศาล รธน.เด็ดขาดและผูกพันองค์กรเพียงใด คือ ผูกพันเฉพาะให้ คตง.ดำเนินการ “สรรหาใหม่”ได้เท่านั้น แต่ประเด็นปัญหาเรื่อง “สถานภาพของผู้ว่าการฯ”จะสิ้นสุดลงหรือไม่ ศาล รธน.ยังไม่ได้วินิจฉัยให้เป็นเด็ดขาด        เมื่อพิจารณาจากประเด็นข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงแล้ว (ประธานวุฒิสภา)เห็นว่า ตาม รธน.มาตรา 312 วรรค 7 บัญญัติว่า “การพ้นจากตำแหน่งของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินให้เป็นไปตามกฎหมายประกอบ รธน.” และ พรบ.ประกอบ รธน.ฯ ดังกล่าว กำหนดเหตุแห่งการพ้นจากตำแหน่งของผู้ว่าการไว้เพียง 6 ประการ โดยไม่ได้ระบุ “เหตุ”ว่าด้วยการต้องคำวินิจฉัยของศาล รธน.ไว้ด้วย และ(ประธานวุฒิสภา)เห็นว่า คตง.เป็นองค์กรตาม รธน.ที่ไม่อยู่ภายใต้บังคับของ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ มาตรา 4(2) ; ดังนั้น (ประธานวุฒิสภา) จึงขอเสนอความเห็นประกอบการพิจารณาของ คตง.เพื่อทบทวนมติเดิมและอาจจะพิจารณาให้คุณหญิงจารุวรรณเข้าปฏิบัติหน้าที่ต่อไป        ประธานวุฒิสภา เห็นว่า หาก คตง. ให้คุณหญิงจารุวรรณทำหน้าที่ต่อไปแล้ว ยังมีผู้โต้แย้งสถานภาพของคุณจารุวรรณอีก จะถือได้ว่าเป็นกรณีใหม่อันเป็นมูลกรณีที่จะเสนอเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 266 ต่อไป                จากหนังสือดังกล่าวของประธานวุฒิสภา คตง.ได้มีการประชุมในวันที่ 10 มกราคม 2549 และได้มีมติด้วยคะแนนเสียง 8 ต่อ 2 เห็นว่า หนังสือดังกล่าวเป็นความเห็นส่วนตัวของประธานวุฒิสภาฯ จึงขอให้ประธานวุฒิสภานำความเห็นของประธานวุฒิสภาเข้าที่ประชุมวุฒิสภาเสียก่อน และส่งเรื่องที่เป็น “มติของวุฒิสภา”อย่างเป็นทางการกลับมาให้ คตง.พิจารณาใหม่อีกครั้งหนึ่ง [หมายเหตุ :- คะแนนเสียง 2 เสียงข้างน้อย ได้แก่ พลโทสมชาย วิรุฬหผล และพล.อ.ยอดชาย เทพสุวรรณ]        จากหนังสือพิมพ์ดังกล่าว ปรากฏด้วยว่า รองผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(นายจีระรัตน์ นพวงศ์ ณ อยุธยา ในฐานะรักษาการผู้ว่าฯ) ได้ให้สัมภาษณ์และมีความเห็นส่วนตัวว่า คุณหญิงจารุวรรณควรมาสมัครใหม่ และขณะนี้ คตง.ได้ตั้งคณะอนุกรรมการสรรหาผู้ดำรงตำแหน่งใหม่ และจะใช้เวลาไม่ต่ำกว่า 3 เดือน ; และรองผู้ว่าการฯ มีความเห็นด้วยว่า คตง.ต้องทำตาม รธน.และยึดหลักรัฐธรรมนูญ        ข้อเท็จจริง ปรากฏด้วยว่า สมัยการประชุมรัฐสภาได้ปิดไปแล้วตั้งแต่วันที่ 19 ธันวาคม 2548 และจะเปิดสมัยประชุมต่อไปในวันที่ 4 มีนาคม 2549 และสมาชิกวุฒิสภาจะครบวาระ 6 ปี ในวันที่ 21 มีนาคม 2549 โดยจะมีการเลือกตั้ง ส.ว.ชุดใหม่ในวันที่ 19 เมษายน 2549                (ข) ข้อวิเคราะห์และความเห็นของผู้เขียน        อันที่จริง เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนี้ก็เป็นเหตุการณ์ที่วนเวียนอยู่ ณ ที่เดิม และคงไม่ต้องการบทวิเคราะห์มากนัก ผู้เขียนจะขอให้ความเห็นเพียงสั้นๆ ตาม แนวทางที่เขียนบทความนี้ คือ จะให้ความเห็นทางวิชาการในปัญหาข้อกฎหมายก่อน และต่อไปจะเป็นข้อวิเคราะห์ทางพฤติกรรมของชนชั้นนำ        (1) ในปัญหาข้อกฎหมาย ความเห็นของประธานวุฒิสภาได้อ้างว่า รธน. มาตรา 312 วรรค 7 (บัญญัติให้การพ้นจากตำแหน่งของผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน เป็นไปตาม พรบ.ประกอบ รธน.) และ พรบ.ประกอบ รธน.ว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน มาตรา 34 (กำหนดเหตุแห่งการพ้นจากตำแหน่ง) ซึ่งมิได้ระบุ “เหตุ”ว่าด้วยการต้องคำวินิจฉัยของศาล รธน.ไว้ด้วย รวมทั้งได้อ้างถึง พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ มาตรา 4 (2) ว่า คตง.ไม่อยู่ภายใต้บังคับ พรบ.วิธีปฏิบัติราชการฯ        ผู้เขียนเห็นว่า การอ้างอิงบทกฎหมายดังกล่าว เป็นอ้างอิงตามที่เคยอ้างกันมาแล้ว และเป็นการให้ความเห็นทางกฎหมายในลักษณะเดียวกับวงการวิชาการและวงการกฎหมายของไทยโดยทั่วๆไป คือ พิจารณาตาม “ถ้อยคำ” ของบทกฎหมายโดยไม่มีการให้เหตุผลตามหลักกฎหมายและตรรกทางปรัชญากฎหมาย ; ซึ่งผู้เขียนมีความเห็นว่า การให้ความเห็นทางกฎหมายในลักษณะนี้ แต่ละฝ่ายต่างก็เลือกอ้างบทมาตราในแต่ละมาตราที่แตกต่างกัน และต่างก็อธิบายความหมายของถ้อยคำตามที่ตนเข้าใจ และดังนั้น ความเห็นสุดท้าย อันได้แก่ ความเห็นของศาลซึ่งเป็นองค์กรที่มี “อำนาจทางตุลาการ” ก็จะถือเป็นอันเด็ดขาดและสิ้นสุด ทั้งนี้ โดยคำวินิจฉัยของศาลจะไม่สามารถสร้าง “บรรทัดฐาน” และเกิดประโยชน์ในการพัฒนาความคิดทางกฎหมายแต่อย่างใด [หมายเหตุ:- คำวินิจฉัยที่เป็น “บรรทัดฐาน” ในที่นี้ ผู้เขียนหมายถึง บรรทัดฐานที่บุคคลทั่วไปยอมรับคำวินิจฉัยของศาลจากการให้เหตุผลทางตรรก(logic) และจุดมุ่งหมายของการวินิจฉัยของตุลาการที่ทำคำวินิจฉัยที่ตรงตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย (ที่ดี) แต่มิใช่ “บรรทัดฐาน”ที่มาจากการให้เหตุผล – reasoning ตามความอำเภอใจหรือตามสามัญสำนึก commons sense และบังคับให้คนทั่วไปยอมรับโดยอาศัยการอ้างบทบัญญัติ รธน.มาตรา 268]                (2) พฤติกรรมของชนชั้นนำ (ที่มีอำนาจ “ปกครองบ้านเมือง” อยู่ในขณะนี้)        เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในช่วงนี้ ดูจะน่าสนใจสำหรับการวิเคราะห์ในเชิงพฤติกรรมของชนชั้นนำ มากกว่าการวิเคราะห์ในเชิงวิชาการกฎหมาย และทำให้ผู้เขียนรู้สึกสนุกกับการเขียนบทความนี้ ; ผู้เขียนขอเริ่มต้นด้วยการนำคำถามในใจที่ผู้เขียนหาคำตอบให้แก่ตนเองไม่ได้ มาให้ท่านผู้อ่านช่วยหาคำตอบให้ เพิ่มเติมอีก 2-3 ข้อ จากคำถามที่ได้ลำดับไว้แล้วในตอนต้นประมาณ 8 ข้อ        - เพราะเหตุใด ประธานวุฒิสภาจึงมีหนังสือขอให้ คตง.พิจารณาทบทวนเพื่อนำคุณหญิงจารุวรรณ กลับเข้ามาปฏิบัติหน้าที่ ทั้ง ๆ ที่ประธานวุฒิสภาคนเดียวกันนี้ ได้เป็นผู้นำความขึ้นกราบบังคมทูลเพื่อให้แต่งตั้งผู้ที่จะดำรงตำแหน่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน(คนใหม่) เมื่อ 6 เดือนที่ผ่านมา คือ เมื่อวันที่ 10 มิถุนายน 2548 นี้เอง        - เพราะเหตุใด ประธานวุฒิสภาจึงเลือกที่จะทำหนังสือส่วนตัวถึงประธานกรรมการตรวจเงินแผ่นดิน ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2548 (แทนที่จะนำเรื่องเข้าปรึกษาในที่ประชุมรัฐสภา) ทั้ง ๆ ที่ได้มีสมาชิกวุฒิสภาจำนวนหนึ่งได้ยื่นญัตติให้มีการพิจารณาเรื่องนี้ไว้ก่อนหน้านี้ เป็นเวลานานก่อนที่จะปิดสมัยการประชุมรัฐสภาเมื่อวันที่ 19 ธันวาคม 2548 ที่เพิ่งผ่านมา)        - เพราะเหตุใด คณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินจึงยึดถือและอ้างอิงคำวินิจฉัยศาล รธน.ที่47/2547 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2547 ทั้งๆ ที่การที่คุณหญิงจารุวรรณไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้นั้น เกิดจากการตีความของคณะกรรมการตรวจเงินแผ่นดินเอง ดังปรากฏในคำแถลงของ คตง.เองในวันที่ 13        กรกฎาคม 2547 ว่า “โดยที่ศาล รธน.ได้วินิจฉัยว่า กระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะมิได้ดำเนินการให้เป็นตาม รธน. ...... ดังนั้น ผลของคำวินิจฉัยดังกล่าว (คตง.) ถือได้ว่า ไม่เคยมีผู้ใดได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินมาก่อน.....”                หลังจากที่ท่านผู้อ่านได้ลองพิจารณาหาคำตอบดังกล่าวข้างต้นแล้ว ผู้เขียนก็ขอให้ท่านผู้อ่านคาดคะเนหรือเดาต่อไปใน 2 กรณี คือ        กรณีที่ (1) ถ้าวุฒิสภา(ชุดเดียวกันนี้จำนวน 200 ท่าน) พิจารณาเรื่องนี้เป็นครั้งที่สาม วุฒิสภาจะมีมติอย่างไร โดยในครั้งที่หนึ่ง วุฒิสภาได้มีมติเลือกคุณหญิงจารุวรรณ และในครั้งที่สอง วุฒิสภาได้มีมติเลือกนายวิสุทธิ์ มนตริวัติ และในครั้งที่สามนี้ วุฒิสภาจะต้องวินิจฉัยด้วยตนเองว่า มติของตนเองครั้งใดถูกต้องและครั้งใดไม่ถูกต้อง [หมายเหตุ : - กรณีนี้จะเกิดขึ้น ถ้าหากในระหว่างเปิดสมัยประชุมสภาครั้งต่อไปในวันที่ 4 มีนาคม จนถึงวันที่อายุของวุฒิสภาสิ้นสุดลงในวันที่ 21 มีนาคม 2549 ซึ่งมีเวลาเพียง 18 วันจะได้มีการบรรจุระเบียบวาระเรื่องนี้เข้าที่ประชุมวุฒิสภา ตามความต้องการของ คตง. โดยมติ คตง.วันที่ 10 มกราคม 2549]        กรณีที่ (2) ถ้าศาลรัฐธรรมนูญ (โดยตุลาการชุดเดียวกันนี้ จำนวน 14 ท่าน) พิจารณาเรื่องนี้เป็นครั้งที่สาม ศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยอย่างไร โดยในครั้งที่หนึ่ง ศาล รธน.วินิจฉัย(โดยคำวิ.ที่ 47/2547) ว่า “กระบวนการฯ มีการใช้อำนาจหน้าที่ที่ไม่ชอบด้วย รธน.” ซึ่งไม่ได้ชี้ชัดว่า คุณหญิงจารุวรรณต้องพ้นจากตำแหน่งหรือไม่ และในครั้งที่สอง ศาล รธน.วินิจฉัย(โดยคำวิ.60/2548)ไม่รับเรื่องไว้พิจารณา [หมายเหตุ :- กรณีนี้จะเกิดขึ้น ถ้าหาก คตง.มีมติให้คุณหญิงจารุวรรณกลับเข้าทำหน้าที่ผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดินตามคำแนะนำของประธานวุฒิสภา ตามหนังสือส่วนตัวของประธานวุฒิสภา ลงวันที่ 30 ธันวาคม 2548 และต่อไปในเวลาข้างหน้า มีการโต้แย้งจากองค์กรอื่น และ คตง.มีคำร้องส่งเรื่องไปให้ศาล รธน.พิจารณา]                ในที่สุดนี้ ผู้เขียนขอให้ท่านผู้อ่านได้รับรู้กับ “เกม”การบริหารประเทศ และหวังว่าท่านผู้อ่านคงสนุกกับการปกครองบ้านเมืองได้ตามสมควร                อมร จันทรสมบูรณ์        มกราคม 2549 พิมพ์จาก http://www.public-law.net/view.aspx?ID=867 เวลา 18 พฤษภาคม 2567 14:06 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)