ครั้งที่ 76 15 ธันวาคม 2547 13:54 น.        ควันหลงจากการเสวนาเรื่องค่าโง่ ITV:ความแตกต่างระหว่าง "ศาล" กับ "อนุญาโตตุลาการ"        สองสัปดาห์ที่ผ่านมา กรณีค่าโง่ ITV ก็ยังคงเป็นประเด็นร้อนที่หลาย ๆ ฝ่ายต่างก็ออกมาให้ความเห็นกันอย่างมากมาย ก็เป็นธรรมดานะครับที่ในระบบประชาธิปไตยเราก็คงต้องออกมาใช้สิทธิใช้เสียงกันบ้างเพราะกรณีดังกล่าวกระทบต่อประโยชน์ของประเทศชาติและประชาชนครับ        คงจำกันได้ว่าในบทบรรณาธิการก่อนหน้านี้ ผมก็ได้กล่าวถึงกรณี ITV ไปบ้างแล้วและก็ได้เสนอแนวความคิดของผมเองที่มีต่อกรณี ITV ไว้ด้วยโดยในข้อเสนอของผมนั้นมุ่งเน้นไปที่ “ระบบ” อนุญาโตตุลาการเป็นสำคัญ เพราะผมเห็นว่าปัญหาดังกล่าวเกิดขึ้นมาจากคำวินิจฉัยชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ คือ ผมจึงได้ตั้งประเด็นทิ้งท้ายเอาไว้ในบทบรรณาธิการครั้งก่อนว่า สมควรหรือไม่ที่จะให้อนุญาโตตุลาการเข้ามาชี้ขาดข้อพิพาทอันเกิดจาก “สัญญาทางปกครอง”        เมื่อวันพุธที่ 18 กุมภาพันธ์ ที่ผ่านมา ศูนย์ศึกษาเศรษฐศาสตร์การเมือง คณะเศรษฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ได้จัดเสวนาทางวิชาการเรื่อง “จากปฏิรูปสื่อถึงค่าโง่ไอทีวี” โดยมีวิทยากรหลายคน รวมทั้งผมซึ่งเป็นนักกฎหมายเพียงคนเดียวด้วยครับ ในวันนั้น ผมเริ่มต้นการอภิปรายของผมด้วยการกล่าวถึงภารกิจของรัฐและการจัดทำภารกิจของรัฐที่แต่เดิมรัฐทำเองเพราะเป็นหน้าที่ของรัฐ แต่ต่อมาก็มีการจัดตั้งรัฐวิสาหกิจขึ้นมาจัดทำ และในระยะหลังก็มีการให้เอกชนเข้ามาจัดทำภารกิจแทนรัฐโดยรัฐได้มอบบริการสาธารณะบางประเภทให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการแทนรัฐโดยทำสัญญาที่ในวันนี้เราเรียกสัญญาเหล่านี้ว่า “สัญญาทางปกครอง” เพื่อมอบภารกิจของรัฐไปให้เอกชนเป็นผู้จัดทำแทน สัญญาทางปกครองเป็นแนวความคิดที่เรารับมาจากระบบกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศสที่แยกสัญญาในระบบปกติทั่ว ๆ ไปออกจากสัญญาทางปกครองเพราะมีวัตถุประสงค์ที่ต่างกัน คือสัญญาทางปกครองมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะ (public interest) ฝ่ายปกครองคู่สัญญาไม่ได้ทำสัญญาดังกล่าวเพื่อประโยชน์ของตัวเองแต่ทำสัญญาเพื่อประโยชน์สาธารณะ ในขณะที่สัญญาในระบบกฎหมายเอกชนมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์ของคู่สัญญา ด้วยเหตุดังกล่าวสัญญาทางปกครองจึงอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายพิเศษที่แตกต่างจากสัญญาทั่ว ๆ ไป ส่วนการนำอนุญาโตตุลาการมาใช้กับสัญญาทางปกครองนั้น ในอดีตฝรั่งเศสไม่ยอมรับการนำเอาระบบอนุญาโตตุลาการมาใช้กับสัญญาทางปกครอง เพราะฝรั่งเศสเชื่อมั่นในระบบศาลปกครองของตนและเชื่อมั่นในสถานะของรัฐที่อยู่ “เหนือ” เอกชน เมื่อเกิดข้อพิพาทแล้วจะต้องให้ “องค์กรของรัฐ” เป็นผู้ตัดสิน ไม่ใช่ให้เอกชนซึ่งเป็น “ผู้อยู่ใต้ปกครอง” มาเป็นผู้ตัดสิน แต่อย่างไรก็ตาม ในปี คศ. 1986 เกิดเหตุจำเป็นขึ้น จึงได้มีการออกกฎหมายฉบับหนึ่งอนุญาตให้ฝ่ายปกครองใช้อนุญาโตตุลาการได้ในกรณีที่ทำสัญญากับต่างชาติและเพื่อเป็นการรักษาผลประโยชน์ของชาติ กฎหมายฉบับดังกล่าวก่อให้เกิดการวิพากษ์วิจารณ์กันมากในหมู่นักวิชาการฝรั่งเศสในหลายประเด็นรวมทั้งประเด็นสำคัญที่ว่า ทำให้สถานะของรัฐลดต่ำลงไปเทียบเท่ากับเอกชนด้วย        ส่วนประเทศไทย ทั้งแนวความคิดเรื่องบริการสาธารณะและสัญญาทางปกครองเพิ่งเกิดขึ้นเป็นรูปธรรมไม่นานมานี้เอง การทำสัญญาต่าง ๆ ระหว่างรัฐกับเอกชนในช่วงเวลาที่ผ่านมาส่วนใหญ่แล้วจึงเป็นสัญญาที่ทำขึ้นบนพื้นฐานของกฎหมายเอกชน และอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรมที่จะพิจารณาข้อพิพาทที่เกิดขึ้น แต่อย่างไรก็ตาม เมื่อมีศาลปกครองเกิดขึ้นและกฎหมายจัดตั้งศาลปกครองก็ได้กำหนดให้ศาลปกครองมีอำนาจในการพิจารณาข้อพิพาทอันเกิดจาก “สัญญาทางปกครอง” สัญญาทางปกครองจึงอยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาล        ปกครองนับแต่มีศาลปกครองเป็นต้นมา        ผมได้อธิบายให้เห็นถึงข้อแตกต่างระหว่าง “ศาล” กับ “อนุญาโตตุลาการ” เอาไว้ในตอนหนึ่งว่า องค์กรศาลนั้นมีรัฐธรรมนูญรองรับ มีตุลาการที่เข้ามาสู่ตำแหน่งด้วยกระบวนการพิเศษและเป็นระบบ มีความรับผิดชอบผูกพันต่อการดำเนินการของตน ในขณะที่อนุญาโตตุลาการนั้นแม้จะมีกฎหมายกำหนดถึงระบบอนุญาโตตุลาการเอาไว้ แต่การคัดเลือกตัวบุคคลก็เป็นไปตามอัธยาศัยของคู่กรณี มีการทำงานของอนุญาโตตุลาการก็ลักษณะเป็นเฉพาะกิจเฉพาะเรื่อง และความรับผิดชอบต่าง ๆ ก็ไม่มีกฎหมายกำหนดเอาไว้แน่ชัด ซึ่งผมก็ได้สรุปความเห็นของผมเอาไว้ว่า ผมไม่เห็นด้วยกับการให้อนุญาโตตุลาการเข้ามาวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับการจัดทำบริการสาธารณะ ด้วยเหตุผลหลายประการไม่ว่าจะเป็น วิธีการได้มาซึ่งตัวบุคคลที่จะเข้ามาเป็นอนุญาโตตุลาการ หรือระบบอนุญาโตตุลาการที่การพิจารณาคดีเป็นเรื่องลับ ไม่เปิดเผยต่อสาธารณชน โดยเหตุผลของผมที่ไม่เห็นด้วยกับการนำอนุญาโตตุลาการมาใช้ในข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาทางปกครองก็คือ สัญญาทางปกครองเป็นวิธีการที่ฝ่ายปกครองใช้ในการมอบบริการสาธารณะอันอยู่ในอำนาจหน้าที่ของฝ่ายปกครองไปให้เอกชนเป็นผู้ดำเนินการแทนฝ่ายปกครอง บริการสาธารณะจึงเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับประเทศชาติและประชาชน ดังนั้น จึงควรให้ผู้ที่มีความรู้ความเข้าใจในด้านบริการสาธารณะเข้ามาเป็นผู้ชี้ขาดข้อพิพาท ซึ่งผมเห็นว่าศาลปกครองมีความเหมาะสมกว่าอนุญาโตตุลาการในทุก ๆ ด้าน ส่วนกระบวนพิจารณาคดีก็เป็นอีกเรื่องหนึ่งที่ “ปิดหูปิดตา” ประชาชน เพราะแม้กระทั่งในวันนี้เราเองก็ยังไม่ทราบว่า ค่าโง่ทางด่วนหกพันกว่าล้านนั้นมีฐานในการคิดคำนวณจากอะไรบ้าง ก่อนจบการอภิปราย ผมได้ให้ข้อเสนอแนะไว้ 2 ประการโดยข้อเสนอแนะระยะสั้นนั้น เนื่องจากในปัจจุบัน เรามีกฎหมายและระเบียบที่ให้ใช้อนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนได้ ผมจึงได้เสนอให้วางเกณฑ์ในการแต่งตั้งบุคคลที่จะมาเป็นอนุญาโตตุลาการ โดยควรกำหนดคุณสมบัติให้สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของสัญญาทางปกครองที่เป็นข้อพิพาท โดยเน้นการให้หน่วยงานของรัฐที่รับผิดชอบสัญญาทางปกครองที่เป็นข้อพิพาทให้เข้ามามีบทบาทมากขึ้น และในขณะเดียวกันก็ควรให้ประชาชนและสื่อมวลชนช่วยตรวจสอบคุณสมบัติของผู้ที่จะมาเป็นอนุญาโตตุลาการในข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองด้วย ส่วนวิธีพิจารณาของอนุญาโตตุลาการนั้นก็สมควรที่จะปรับเปลี่ยนเสียใหม่ให้ประชาชนมีส่วนรับรู้ได้ในทุกขั้นตอน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะ ควรเปิดเผยให้ทราบเป็นการทั่วไปในทุกขั้นตอนด้วย ส่วนข้อเสนอระยะยาวของผมนั้นอยู่ที่ว่าสมควรมีกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับสัญญาทางปกครอง เพื่อวางกฎเกณฑ์ในการทำสัญญา ปฏิบัติตามสัญญา และชี้ขาดข้อพิพาทในสัญญาทางปกครอง โดยหากเห็นสมควรให้มีอนุญาโตตุลาการในคดีสัญญาทางปกครอง ก็จะต้องกำหนดคุณสมบัติ วิธีการได้มาและความรับผิดชอบในการดำเนินการของอนุญาโตตุลาการไว้อย่างชัดเจนด้วย        เพื่อให้สอดคล้องกับกระแส ITV เราขอนำเสนอเอกสารชุดหนึ่งซึ่งเป็นเอกสารประกอบการเสวนาทางวิชาการของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เรื่อง “ปัญหาสัญญาสัมปทาน ITV” ที่จัดขึ้นเมื่อวันพุธที่ 11 กุมภาพันธ์ 2547 ที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เอกสารชุดนี้ได้รับความอนุเคราะห์จาก ศ.ดร.สุรพล นิติไกรพจน์ คณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ซึ่งผมต้องขอขอบคุณไว้ ณ ที่นี้ด้วยครับ เอกสารดังกล่าวคือ “สัญญาเข้าร่วมงานและดำเนินการสถานีวิทยุโทรทัศน์ระบบ ยู เอช เอฟ” และ “ทัศนะต่อคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการกรณีสัญญาสัมปทาน ITV” เอกสารชิ้นหลังนี้เขียนโดย ศ.ดร.สุรพล นิติไกรพจน์ ครับ หวังว่าเอกสารทั้งสองชิ้นนี้จะทำให้ผู้อ่านมองเห็นภาพข้อพิพาทในกรณี ITV ได้ชัดเจนขึ้นครับ        มีคำถามตกค้างจำนวนมากที่ผมไม่มีเวลาตอบ ขอติดไว้ก่อนนะครับ มีเวลาเมื่อไหร่ก็จะทยอยตอบไปเรื่อย ๆ ครับ        ผมจะไม่อยู่ประมาณเดือนครึ่งครับ โดยผมจะเดินทางไปเป็น visiting professor ที่มหาวิทยาลัย Nantes ประเทศฝรั่งเศส ในระหว่างวันที่ 3 มีนาคม ถึง 16 เมษายน 2547 ครับ บทบรรณาธิการคราวหน้าก็จะมาจากฝรั่งเศสครับ        วันที่ 1 มีนาคม นี้เราจะมีอายุครบ 3 ปีแล้วนะครับ หลาย ๆ คนเริ่มติดต่อเข้ามาแล้วว่าปีนี้เราจะแจก “รวมบทความ” อีกไหม คำตอบก็คือแจกครับ แต่คงจะช้าหน่อย แล้วจะเล่าให้ฟังในคราวหน้าครับ ส่วน eBook ขณะนี้ยังเร่งดำเนินการอยู่นะครับ อีกไม่นานคงเข้าดูได้ครับ        พบกันใหม่วันจันทร์ที่ 8 มีนาคม 2547 ครับ        รองศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ พิมพ์จาก http://www.public-law.net/view.aspx?ID=93 เวลา 29 เมษายน 2567 18:54 น. Pub Law Net (http://www.pub-law.net)