๕. สยามมิใช่ผู้ที่ถูกปิดปาก
นอกจากความเข้าใจผิดเรื่องแผนที่ฯแล้ว มักมีผู้กล่าวว่าศาลได้อาศัยหลัก estoppel หรือ กฎหมายปิดปาก มาวินิจฉัยว่าไทยจะ อ้าปาก ปฏิเสธแผนที่ฯ ไม่ได้. เกรงว่าผู้ที่กล่าวเช่นนั้นอาจต้องด้วยกฎหมายปิดปากเสียเอง. ประการแรก คำพิพากษาส่วนหลักที่ศาลลงมตินั้นมิได้อาศัยหลักกฎหมายปิดปากดังกล่าวแต่อย่างใด อีกทั้งผู้พิพากษาชาวอังกฤษเสียงข้างมากในคดีนี้ คือ Sir Gerald Fitzmaurice ได้อธิบายถึงลักษณะของหลักกฎหมายปิดปากว่าไม่เหมาะกับคดีปราสาทพระวิหารที่อาศัยพื้นฐานความยินยอมตามข้อตกลง (ICJ Reports 1962, หน้า 63) อีกทั้งต่อมาศาลเดียวกันในคดี North Sea Continental Shelf Cases ก็ได้กล่าวถึงหลักกฎหมายปิดปากในทางระหว่างประเทศว่า ฝ่ายที่ถูกปิดปากมักประพฤติปฏิบัติในทางลวงหรือทำให้อีกฝ่ายหลงชื่อและเสียประโยชน์. ดังนี้ เมื่อพระมหากษัตริย์และบรรพชนชาวสยามได้เจรจาเขตแดนกับมหาอำนาจเรือปืนอย่างเปิดเผย อาจหาญ และเยือกเย็น เราจึงสมควรร่วมรณรงค์มิให้อนุชนผู้หวังดีหลงใช้คำว่า กฎหมายปิดปาก โดยรู้เท่าไม่ถึงการ.
๖. หลักการตีความสนธิสัญญา
แท้จริงแล้วหลักกฎหมายสำคัญที่ศาลใช้วินิจฉัยคดีก็คือหลักการตีความสนธิสัญญา แม้มีผู้อธิบายได้ไม่บ่อย แต่มีข้อสังเกตดังนี้.
(๑.) ศาลได้อาศัยหลักการตีความเจตนาโดยอาศัยบริบทการประพฤติปฏิบัติประกอบกับวัตถุประสงค์สำคัญมาปรับเปลี่ยนถ้อยคำตัวอักษรในอนุสัญญาฯ. ศาลให้ความสำคัญกับการประพฤติปฏิบัติของไทยกว่า ๕๐ ปี คือตั้งแต่ช่วง ค.ศ. ๑๙๐๔ ก่อนไทยได้รับแผนที่ฯมา จนกัมพูชานำคดีมาสู่ศาล เมื่อ ค.ศ. ๑๙๕๙ โดยศาลอาศัยเหตุการณ์สำคัญหลายประการมาสรุปว่าไทยได้ยอมรับ (accept) แผนที่ฯ และยินยอมโดยนิ่งเฉยในการที่ควรปฏิบัติ (acquiesced) หรือรับรองโดยปริยาย (tacit recognition) หรือเสียสิทธิ (precluded) ทั้งนี้ศาลอธิบายประมาณ ๑๑ จาก ๓๗ หน้า. หลักเหล่านี้มิได้เป็นเรื่องประหลาด ศาลเองก็ได้นำหลักลักษณะเดียวกันหรือใกล้เคียงกันไปใช้ในคดีอื่น เช่น ในคดีพิพาทพรมแดนกรณี Canada/United States of America (ICJ Reports 1984) หรือ กรณี El Salvador/Honduras (ICJ Reports 1992) เป็นต้น.
(๒.) การกล่าวถึงการประพฤติปฏิบัติไทยตลอดกว่า ๕๐ ปีในทางหนึ่งมองได้ว่าเป็นข้อดีของตุลาการที่ใส่ใจรายละเอียด แม้ในรายละเอียดอาจเต็มไปด้วยการสันนิษฐาน แต่สิ่งที่น่าตกใจคือศาลให้ความสำคัญกับหลักการที่ใหญ่กว่าไว้น้อยนิด นั่นคือหลักการตีความสนธิสัญญาตามถ้อยคำตัวอักษร ซึ่งศาลกล่าวไว้อย่างไม่ชัดเจนเพียง ๒ หน้ากระดาษกว่า คือเบื้องต้นในหน้า ๑๗ และต่อมาในหน้า ๓๓ - ๓๕ ซึ่งมีข้อความตอนหนึ่งที่ศาลกล่าวทำนองว่า การวินิจฉัยคดีนี้ศาลมิได้กระทำไปโดยการตีความปกติ (solely of ordinary treaty interpretation) ซึ่งอันที่จริงสิ่งนั้นเป็นสิ่งที่ศาลควรจะได้กระทำตั้งแต่แรก. ในคดีนี้ศาลไม่เพียงแต่ก้าวข้ามเข้ามาปรับถ้อยคำตัวอักษรโดยเปลี่ยน สันปันน้ำ จากหลักเกณฑ์ให้กลายมาเป็นเพียงความสะดวกในการอ้างอิง แต่ยิ่งกว่านั้นศาลยังลบถ้อยคำตัวอักษรคือ คณะกรรมการผสมฯ ให้กลายเป็นกลไกที่ประหนึ่งไม่มีความจำเป็น คือสุดท้ายแล้วคณะกรรมการผสมฯจะทำหน้าที่ผิดถูกอย่างไร ก็อนุโลมให้ใช้แผนที่ฯซึ่งฝ่ายเดียวทำขึ้นก็ได้. ศาลอาศัยการประพฤติปฏิบัติมาเดาใจไทยและฝรั่งเศสว่าสิ่งที่สำคัญที่สุดในเวลานั้นคือการตกลงให้มีเส้นกำหนดพรมแดนให้ชัดเจน ทั้งที่ในความเป็นจริง การตกลงพรมแดนอาจเป็นเรื่องที่ฝ่ายหนึ่ง ณ เวลานั้น ไม่เคยแม้แต่คิดอยากจะตกลงเพราะ ดินแดนแบบเดิม ที่เคยมีอยู่ก็อาจปกติสุขดีอยู่แล้ว เพียงแต่จำใจต้องตกลงกับอีกฝ่ายอย่างหลีกเลี่ยงมิได้ ดังนั้น สิ่งสำคัญที่สุดที่แท้จริงของฝ่ายนั้นอาจเป็นการยืนหยัดอย่างอดทน แยบยลและเยือกเย็นเพื่อปกป้องผลประโยชน์ของชาติที่มิมีพละกำลังจะสู้อีกฝ่าย เมื่อวัดกันที่กำลังหรือการกระทำมิได้ ถ้อยคำตัวอักษรบนแผ่นกระดาษจึงเป็นเพียงหลักประกันชิ้นเดียวที่รับรองความยุติธรรมอย่างเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมาย.
(๓.) หลักการตีความโดยยึดถ้อยคำตัวอักษรเป็นใหญ่นี้ปรากฏชัดตามอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญาฯ ค.ศ. ๑๙๖๙ ซึ่งกำหนดให้ตีความสนธิสัญญาโดยสุจริตและอาศัยความหมายตามปกติของถ้อยคำตัวอักษรที่ปรากฏในบริบท พร้อมคำนึงถึงวัตถุประสงค์และความมุ่งหมาย ทั้งนี้การประพฤติปฏิบัติระหว่างภาคีสนธิสัญญาเป็นเพียงข้อที่ต้องพิจารณาประกอบ (taken into account). อาจมีผู้สงสัยว่าเหตุใดศาลจึงมิได้อธิบายถึงหลักการตีความดังกล่าว. ศาลมิได้อ้างถึงหลักกฎหมายดังกล่าวและก็อ้างถึงโดยตรงมิได้ เพราะในขณะที่วินิจฉัยคดีนั้น อนุสัญญากรุงเวียนนายังเป็นเพียงรายงานร่างพิจารณาในชั้นต้นอีกทั้งเรื่องการตีความก็มิได้เป็นหัวข้อที่ได้รับการพิจารณาเป็นลำดับแรกในการร่าง อย่างไรก็ดีหลักการตีความดังกล่าวมิได้ถูกประดิษฐ์ขึ้น ณ กรุงเวียนนาเมื่อ ค.ศ. ๑๙๖๙ ในบัดดล แต่เป็นหลักที่สะท้อนกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศเรื่องการตีความสนธิสัญญาที่ยึดถือมาอย่างยาวนาน. ผู้พิพากษาบางท่านในคดีนี้ก็ย่อมทราบดีเพราะเคยดำรงตำแหน่งในคณะกรรมาธิการที่มีส่วนสำคัญในการยกร่างรายงานที่นำมาสู่อนุสัญญาดังกล่าว. ฉะนั้น การตรวจสอบความชอบธรรมของคำพิพากษาจึงต้องพิจารณาว่ากฎหมายจารีตประเพณีในช่วงเวลาที่เกี่ยวข้องมีเนื้อเช่นใด.
(๔.) แต่หากวันนี้เราจะลองตรวจสอบความชอบธรรมของคำพิพากษาโดยอาศัยหลักกฎหมายที่เป็นสากลในปัจจุบัน จุดเริ่มต้นย่อมมิใช่ประเด็นว่าไทยได้ประพฤติปฏิบัติกว่า ๕๐ ปีอย่างที่ศาลว่าจริงหรือไม่ แต่ต้องเริ่มพิจารณาจากถ้อยคำตัวอักษรในอนุสัญญาฯ ค.ศ. ๑๙๐๔ อย่างละเอียดเสียก่อนว่าศาลได้อธิบายถึงปัญหาถ้อยคำตัวอักษรของอนุสัญญาฯโดยกระจ่างหรือไม่ว่าตัวอักษรไม่ชัด หรือ มีปัญหา หรือปฏิบัติไม่ได้อย่างไร อีกทั้งศาลได้ให้ความสำคัญต่อถ้อยคำตัวอักษรกับบริบทการประพฤติปฏิบัติอย่างสมดุลหรือไม่ ที่สำคัญต้องใคร่ครวญว่าการที่ฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดทำแผนที่ให้อีกฝ่าย ทั้งที่รู้ถึงความไม่ชำนาญในแผนที่ของอีกฝ่าย ทั้งที่ทราบดีถึงความตึงเครียดทางการทหารที่ตนได้เปรียบอีกฝ่าย ซ้ำยังทำแผนที่โดยลดประโยชน์ทางดินแดนของอีกฝ่ายอันต่างไปจากตัวอักษรที่ร่วมตกลงกันและผิดไปจากภูมิศาสตร์ปกติอย่างเห็นได้ชัด เยี่ยงนี้จะถือว่าจะตีความให้เกิดความผูกพันในทางที่สุจริตได้หรือไม่? หากเราสามารถตอบคำถามเหล่านี้ว่า ไม่ ประเด็นการยอมรับแผนที่ฯ (acceptance) ก็ดี การยินยอมจากการนิ่งเฉยในการที่ควรปฏิบัติ (acquiescence) ก็ดี การเสียสิทธิ (preclusion) ก็ดี หรือการรับรองโดยปริยาย (tacit recognition) ที่ศาลกล่าวมาทั้งหมดก็ดีนั้น ย่อมปราศจากมูลฐานในสนธิสัญญา เป็นการวินิจฉัยกฎหมายที่ข้ามขั้นตอน น่ากังขาในความชอบธรรม และล้มครืนได้โดยแท้.
๗. การตีความการประพฤติปฏิบัติ
ไม่ว่าศาลจะตีความถ้อยคำในอนุสัญญาฯ ค.ศ. ๑๙๐๔ ถูกต้องหรือไม่ เราก็ไม่ควรสรุปโดยง่ายว่าศาลได้อาศัยการประพฤติปฏิบัติต่างๆของไทยกว่า ๕๐ ปีมาเป็นหลักฐานมัดว่าไทยได้ยอมรับแผนที่ฯแล้ว. คนไทยจำนวนไม่น้อยเข้าใจว่าไทยเองเป็นฝ่ายมีท่าทียอมรับแผนที่ฯชัดเจนอย่างต่อเนื่องและเป็นเวลานาน แต่เกรงว่ายังมีข้อสำคัญอีกไม่น้อยที่น้อยคนได้พินิจถึง ดังนี้.
(๑.) หากเราอ่านคำพิพากษาส่วนที่มีการลงมติเสียงข้างมากแล้ว เราจะพบว่าศาลกล่าวถึงการประพฤติปฏิบัติของไทยแยกเป็นสองช่วง ช่วงแรกคือ ค.ศ. ๑๙๐๘ - ๑๙๐๙ ซึ่งไทยได้รับแผนที่ฯมา และช่วงที่สองคือ หลัง ค.ศ. ๑๙๐๙ มาจนกระทั่งก่อนกัมพูชาฟ้องคดีใน ค.ศ. ๑๙๕๙. หากเราถอดรหัสคำพิพากษา จะพบว่าศาลใช้ถ้อยคำและภาษาที่แตกต่างกันระหว่างช่วงเวลาทั้งสองอย่างมีนัยสำคัญ ดังต่อไปนี้.
(ก.) ในช่วงแรก ศาลใช้ถ้อยคำอธิบายหลักฐานหรือการประพฤติปฏิบัติที่ผูกมัดไทยชัดเจน เพื่อสรุปว่าไทยได้ยอมรับแผนที่ฯ เช่นในหน้า ๒๒-๒๓ ศาลใช้ถ้อยคำว่า It is clear (เห็นได้ชัดว่า) ถึงสามครั้ง หรือต่อมาในหน้า ๒๓-๒๔ ศาลใช้คำว่า is clear from (เห็นได้ชัดจาก), in a very definite way (ในลักษณะชัดแจ้ง), must be held to (ต้องถือว่า), not merely (ไม่ใช่แค่เพียง), must necessarily have known (ย่อมจำต้องทราบ), this could only have been because (ข้อนี้จะต้องเป็นเพราะว่า), is shown by (เห็นได้จาก), further evidence (หลักฐานเพิ่มเติม) หรือต่อมาในหน้า ๒๖ ศาลใช้คำว่า make it obvious (ทำให้เห็นชัดว่า) หรือ must be presumed to have known (ต้องถือว่าได้ทราบ) เป็นต้น.
(ข.) ในทางกลับกัน สำหรับหลักฐานหรือการประพฤติปฏิบัติของไทยในช่วงหลัง ค.ศ. ๑๙๐๙ นั้น ศาลใช้ถ้อยคำอย่างระมัดระวังเพื่อไม่ผูกมัดความแน่ใจของศาล ดังจะเห็นได้จากการถ้อยคำที่ไม่เด็ดขาด เช่น ศาลใช้ถ้อยคำ finds it difficult (แปลอย่างหลวมคือ แม้ศาลเห็นว่าข้อต่อสู้ไทยยากที่จะเห็นด้วย แต่มิปักใจว่าเป็นไปไม่ได้) ถึงสองครั้งในหน้า ๒๗ และ ๓๐ หรือใช้ถ้อยคำเชิงอนุมาน inference (กล่าวอย่างหลวมคือ ศาลเดาสรุปอย่างมีเหตุผล แต่มิอาจสรุปโดยตรงจากข้อเท็จจริง) ถึงสองครั้งในหน้า ๒๘ และ ๒๙ หรือต่อมาในหน้า ๓๐-๓๑ ศาลใช้คำว่า it appears (ดูได้ว่า) และ What seems clear (ข้อที่น่าจะชัด) อีกทั้งศาลยังใช้รูปประโยค either…or (อย่างใดอย่างหนึ่ง) เพื่ออธิบายใจความตอนสำคัญ คือศาลไม่สรุปให้ชัดว่าการปฏิบัติของไทยเป็นเพราะ (either) ไทยยอมรับผูกพันตามแผนที่ฯ หรือ (or) เพราะสาเหตุอื่นอย่างใดอย่างหนึ่ง.
(ค.) การเข้ารหัสถ้อยคำที่แตกต่างกันทั้งสองช่วงปรากฏให้เห็นชัดเจนในหน้า ๓๒ โดยสำหรับกรณีหลัง ค.ศ. ๑๙๐๙ เป็นต้นมานั้นศาลเลือกใช้ถ้อยคำที่ครอบคลุม (even if) เพื่อสรุปผลโดยมิพึงต้องเข้าระบุเหตุให้ชัด คือกล่าวไม่ว่าไทยจะยอมรับแผนที่ฯหรือไม่ ไทยก็เสียสิทธิที่จะปฏิเสธการยอมรับแผนที่ฯ ซึ่งก็สอดคล้องกับย่อหน้าถัดไปที่ศาลกลับไปเน้นถึงการประพฤติปฏิบัติของไทยในช่วงก่อน ค.ศ. ๑๙๐๙ ว่านั่นคือจุดที่ไทยยอมรับแผนที่ฯ ส่วนสิ่งที่เกิดขึ้นหลังจาก ค.ศ. ๑๙๐๙ มานั้นเป็นเครื่องยืนยันการยอมรับแผนที่ฯของไทย. การถอดรหัสข้อความส่วนนี้ต้องโยงกับข้อความในหน้า ๒๑ ตั้งแต่ช่วงแรก ซึ่งศาลใช้รูปประโยค either…or เพื่อแสดงว่าศาลยังไม่แน่ใจโดยชัดว่าไทยได้ยอมรับแผนที่ฯไปตั้งแต่ก่อนหรือหลัง ค.ศ. ๑๙๐๙.
(๒.) การตีความถ้อยคำในคำพิพากษาเกี่ยวกับกรณีก่อนและหลัง ค.ศ. ๑๙๐๙ ที่กล่าวมานี้เป็นการอาศัยการถอดรหัสเพียงทางหนึ่งจากหลายทาง ผู้ทำหมายเหตุเองในฐานะนักกฎหมายผู้ถอดรหัสก็พอจะโต้แย้งตัวเองกลับได้ เช่น รูปประโยค either…or เป็นการเพิ่มความเป็นไปได้ในการหักล้างข้อต่อสู้ของไทย หรือ finds it difficult เป็นการเน้นจุดอ่อนของข้อต่อสู้ของไทย หรือมีผู้พิพากษาที่ร่วมเขียนคำพิพากษาคนละช่วงโดยมีเอกลักษ์การเขียนที่ต่างกัน ฯลฯ ฉันใดก็ฉันนั้น ประเด็นคำว่า it appears และ What seems clear ที่ยกมา แม้จะในโลกของนักถอดรหัส (ซึ่งก็มิปราศจากอคติ) ก็ตาม อาจจบลงที่ว่า what seems clear, it appears! (อะไรที่น่าจะชัด นั่นเราเห็น!).
(๓.) แต่หากเราเห็นด้วยกับการถอดรหัสข้างต้น ก็ย่อมตีความต่อได้ว่า
(ก.) การปฏิบัติของไทยหลัง ค.ศ. ๑๙๐๙ เป็นต้นมาเป็นเพียงข้อพิจารณาประกอบการยอมรับแผนที่ฯของไทยที่เกิดขึ้นก่อนหน้านั้น (เพียง ๑-๒ ปี) แต่จะถือว่าสิ่งอื่นที่ไทยปฏิบัติต่อมาประมาณ ๕๐ ปีผูกมัดไทยชัดแจ้งด้วยตัวเองหรือไม่นั้น คำพิพากษามิได้กล่าวไว้ชัดเจน.
(ข.) ดังนั้น หากเราจะตรวจสอบความชอบธรรมของ การยอมรับแผนที่ฯ ตามที่ศาลอธิบาย เราจึงต้องเน้นพิจารณาสิ่งที่เกิดขึ้นในช่วงเวลาสั้นๆ คือ ค.ศ. ๑๙๐๘ - ๑๙๐๙ ที่ไทยได้รับแผนที่ฯมา หากเราพิเคราะห์ได้ว่าเหตุการณ์ในช่วงเวลาอันสั้นนี้ไม่เพียงพอต่อการสรุปว่าไทยได้ยอมรับแผนที่ฯมาแล้วไซร้ การประพฤติปฏิบัติอื่นๆอีก ๕๐ ปีให้หลังที่ศาลกล่าวมาทั้งหมดก็ย่อมขาดน้ำหนัก เพราะศาลก็ย่อมมิอาจอ้างเหตุผลประกอบการยอมรับแผนที่ฯ หากไม่มีการยอมรับแผนที่ฯ มาแต่แรก.
(ค.) เรื่องความชอบธรรมของ การยอมรับแผนที่ฯ ในช่วง ค.ศ. ๑๙๐๘ - ๑๙๐๙ นี้สมควรจะกล่าวถึงไว้เบื้องต้นบางประเด็น เรื่องแรกได้แก่คำว่า Mixed Commissions พหูพจน์ในอนุสัญญาฯ ข้อ ๑. ที่ศาลกลับถือเอาเองว่าให้เรียกเป็นเอกพจน์ (Mixed Commission) แต่มีสองแผนก ซึ่ง ต่อมาศาลก็กล่าวถึงชื่อคณะกรรมการที่เป็นเอกพจน์อย่างมีนัยสำคัญอีกอย่างน้อยสองกรณี กรณีแรกคือคำที่ปรากฏในหนังสือจากอัครราชทูตไทย ณ กรุงปารีส (คำพิพากษาหน้า ๒๓) และคำที่ปรากฏบนหน้าแผนที่ฯ (หน้า ๒๔) ซึ่งทั้งสองเป็นหลักฐานสำคัญที่ศาลนำมาอ้างว่าไทยได้ยอมรับแผนที่ฯให้ประหนึ่งเป็นผลงานของคณะกรรมการผสมฯ (Mixed Commissions - พหูพจน์ตามอนุสัญญาฯ) แต่ทั้งนี้ คำที่อัครราชทูตไทยอ้างถึงก็ดี หรือที่ปรากฏบนหน้าแผนที่ฯก็ดี ล้วนเป็นคำเอกพจน์ และจะถือว่าแตกต่างอย่างมีนัยสำคัญกับคำว่า Mixed Commissions ที่อนุสัญญาฯกำหนดให้เป็นพหูพจน์ หรือไม่อย่างไรนั้นศาลมิได้อธิบาย. ฝ่ายไทยอาจชอบที่จะเข้าใจว่าแผนที่ฯ คือเป็นผลงานของคณะกรรมการผสมฝ่ายฝรั่งเศส (Commission - เอกพจน์) เพียงฝ่ายเดียวโดยแท้ก็เป็นได้ แต่ศาลมิได้อธิบายถึงเช่นกัน. หากหลักฐานสำคัญทั้งสองกรณีพิจารณาอย่างหละหลวมแล้วไซร้ ความชอบธรรมของ การยอมรับแผนที่ฯ ในช่วง ค.ศ. ๑๙๐๘ - ๑๙๐๙ นี้ก็ย่อมล้มครืน.
(ง.) ไม่ว่าคำพิพากษาจะล้มครืนเพราะศาลสับสนในเอกพจน์-พหูพจน์หรือไม่ อีกประเด็นที่กังขาอยู่ก็คือมาตรฐานที่ศาลใช้วัดความรู้ความเข้าใจที่แท้จริงของไทย (สยามในเวลานั้น) เกี่ยวกับระบบแผนที่แบบตะวันตกในบริบทที่ไม่ปกติ. ศาลกล่าวในหน้า ๒๖-๒๗ ฟังประหนึ่งว่าเจ้าหน้าที่ฝ่ายไทยเมื่อรับแผนที่ฯมาก็ควรจะได้ตรวจสอบและเห็นความผิดปกติอย่างเด่นชัดในทันที อย่างไรก็ดี หากเรานึกย้อนไปถึงช่วง ค.ศ. ๑๙๐๘ - ๑๙๐๙ ไทยมิได้เพียงแต่ขาดความชำนาญและอาศัยความเชื่อใจฝรั่งเศสเท่านั้น แต่บริบทของกรอบเวลาอันสั้นนั้นเป็นเวลาที่ผู้เกี่ยวข้องต่างใจจดใจจ่อกับเรื่องในภาพใหญ่ คือดินแดนที่มิใช่เฉพาะบริเวณเทือกเขาดงรักแต่เกือบทั้งแนวพรมแดน ทั้งตามอนุสัญญาฯ ค.ศ. ๑๙๐๔ และหนังสือสัญญาใน ค.ศ ๑๙๐๗ เรื่องแผนที่เป็นเพียงข้อพิจารณาส่วนหนึ่งแต่ก็มิใช่ทั้งหมด อีกทั้งแผนที่ก็ทำขึ้นพร้อมกัน ๑๑ ฉบับ มิใช่ฉบับที่เป็นปัญหาเท่านั้น. จึงยังเป็นที่กังขาอยู่ว่าศาลได้มีความละเอียดอ่อนต่อความไม่พร้อมอันชอบธรรมตามความเป็นจริงในส่วนของฝ่ายไทยมากน้อยเพียงใด. อนึ่ง ผู้ทำหมายเหตุเองก็ได้มีโอกาสกางแผนที่ฯดูด้วยตนเองที่บ้าน (ในจอภาพความละเอียดสูงขนาด ๔๒ นิ้ว) และก็ขอสารภาพอย่างตรงไปตรงมาว่าตนเองก็มิได้สังเกตเห็นสัญลักษณ์ปราสาทพระวิหารโดยชัดและทันทีดังที่ศาลกล่าวไว้ในคำพิพากษา ทั้งนี้ ผู้อ่านที่สนใจสามารถเปิดดูภาพแผนที่ฯและทดสอบทักษะตนเองได้ที่เว็บไซต์ของผู้ทำหมายเหตุ (https://sites.google.com/site/verapat/temple/annex-i-map).
(จ.) สมมติว่ารูปเอกพจน์-พหูพจน์ของ คณะกรรมการผสมฯ ไม่ทำให้เกิดปัญหา และสมมติว่าไทยเป็นฝ่ายเลินเล่ออ่านแผนที่ฯผิดพลาดเองก็ดี อีกประเด็นที่ยังกังขายิ่งนักก็คือเรื่องการทำพรมแดนให้ชัดเจนเป็นที่สิ้นสุด ซึ่งศาลอ้างไว้ในหน้า ๑๗ ประกอบกับหน้า ๒๐ และ หน้า ๓๔-๓๕. ศาลอธิบายทำนองว่าสันปันน้ำไม่ชัดเจนและเป็นเพียงวิธีอ้างอิงที่สะดวก ไทยจึงตกลงยอมรับแผนที่ฯเพื่อ ปักปัน พรมแดนให้ชัดเจน. ปัญหาในขั้นแรกที่กล่าวมาแล้วคือ ศาลไม่ได้อธิบายว่ามีข้อเท็จจริงใดที่พิสูจน์ว่าสันปันน้ำไม่ชัดเจน นอกไปจากการเดาใจภาคีอนุสัญญาฯ. ปัญหาต่อมาคือศาลดูจะเข้าใจคำว่า ปักปัน ว่าต้องอาศัยแผนที่ฯ. การใช้ศัพท์เทคนิคเกี่ยวกับพรมแดนนี้เป็นเรื่องที่ทั้งนักกฏหมาย วิศวกรและผู้เชี่ยวชาญอื่นๆได้ถกเถียงกันมานาน. โดยทั่วไป การปักปัน หรือ delimitation หมายถึงการอธิบายเส้นเขตแดนบนเอกสาร เช่น การลากเส้นบนแผนที่ การปักปันมักอาศัยการเจรจาและการสำรวจพื้นที่แต่ก็ไม่เสมอไป. การปักปันนั้นต่างกับการตกลง บทนิยาม (definition) ซึ่งหมายถึงการใช้ถ้อยคำอธิบายว่าเขตแดนนั้นเป็นอย่างไร อาจอาศัยธรรมชาติมาช่วยนิยาม เช่น แม่น้ำ ภูเขา หรือสันปันน้ำ หรืออาศัยสิ่งอื่น เช่น ทางรถไฟ หรือแนวกำแพงโบราณ ฯลฯ. การปักปันนั้นต่างกับ การปักเขต หรือ demarcation ซึ่งมักใช้วัตถุปักลงบนพื้นดิน หรืออาจใช้วิธีอื่น เช่น อาศัยร่องน้ำลึกตามธรรมชาติก็เป็นได้. หากกล่าวพอเป็นตัวอย่าง วิธีจัดทำเขตแดนรูปแบบหนึ่ง อาจเริ่มจากการที่สองประเทศตกลง บทนิยาม ในสนธิสัญญาก่อน จากนั้นจึงมีคณะกรรมการไปสำรวจพื้นที่เพื่อ ปักปัน โดยลากเส้นบนแผนที่ จากนั้นจึงส่งเจ้าหน้าที่ไป ปักเขต ในพื้นที่ตามเส้นในแผนที่ เป็นต้น แต่ข้อสำคัญคือบางประเทศอาจใช้วิธีอื่นที่ไม่เหมือนกันเลยและอาศัยขั้นตอนหรือชื่ออื่นๆ ก็เป็นได้ เช่น allocation, fixation, delineation, abornement, administration ฯลฯ หรือจะเรียกทุกขั้นรวมกันว่า delimitation ก็เป็นได้ (ผู้สนใจ โปรดดู Rushworth, IBRU Boundary and Security Bulletin (1997), 61). ดังนั้น การที่ศาลสรุปทำนองว่าการยอมรับแผนที่ฯเป็นขั้นตอนสำคัญของการปักปันพรมแดนในช่วง ค.ศ. ๑๙๐๘ - ๑๙๐๙ นั้น เป็นที่กังขาว่าศาลได้อธิบายข้อสรุปส่วนนี้ไว้หนักแน่นเพียงใด.
๘. พระนามเต็ม หรือ ชื่อเต็ม
สมเด็จพระเจ้าบรมวงศ์เธอ กรมพระยาดำรงราชานุภาพ หมายถึง สมเด็จพระเจ้าบรมวงศ์เธอ พระองค์เจ้าดิศวรกุมาร กรมพระยาดำรงราชานุภาพ. หนังสือสัญญาเรื่องเขตแดนระหว่างสยามและฝรั่งเศส วันที่ ๑๓ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๙๐๔ หมายถึง อนุสัญญาระหว่างสยามกับฝรั่งเศส แก้ไขเพิ่มเติมข้อบทแห่งสนธิสัญญาฉบับลงวันที่ ๓ ตุลาคม รัตนโกสินทรศก ๑๑๒ ว่าด้วยดินแดนกับข้อตกลงอื่น ๆ ฉบับลงนาม ณ กรุงปารีส เมื่อวันที่ ๑๓ กุมภาพันธ์ รัตนโกสินทรศก ๑๒๒. หนังสือสัญญาอีกฉบับใน ค.ศ. ๑๙๐๗ และพิธีสาร หมายถึง สนธิสัญญาระหว่างพระเจ้าแผ่นดินสยามกับประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศส ฉบับลงนาม ณ กรุงเทพมหานคร เมื่อวันที่ ๒๓ มีนาคม รัตนโกสินทรศก ๑๒๕ กับพิธีสารว่าด้วยการปักปันเขตแดนแนบท้ายสนธิสัญญา ฉบับลงวันที่ ๒๓ มีนาคม รัตนโกสินทรศก ๑๒๕.
๙. คำแปลคำพิพากษา
ผู้ทำหมายเหตุยังไม่มีโอกาสได้ตรวจสอบความถูกต้องของคำแปลคำพิพากษาฉบับที่เผยแพร่โดยสำนักทำเนียบนายกรัฐมนตรี เมื่อวันที่ ๓๐ มิถุนายน พ.ศ. ๒๕๐๕ อย่างไรก็ดี มีข้อสังเกตเบื้องต้นดังนี้.
(๑.) มีข้อความที่ขาดไปจากคำแปล เช่น ในคำพิพากษาหน้า ๒๖ มีย่อหน้าสั้นที่มีใจความว่า แผนที่แสดงให้เห็นชัดว่าปราสาทพระวิหารตั้งอยู่บนฝั่งกัมพูชา โดยมีสัญลักษณ์บ่งบอกตัวปราสาทและทางบันไดพอสังเขป แต่คำแปลช่วงเดียวกันในหน้า ๓๕-๓๖ ไม่ปรากฏใจความดังกล่าว หรือ คำพิพากษาหน้า ๒๗ ปรากฎการขึ้นย่อหน้าที่ไม่ตรงกับคำแปลหน้า ๓๗.
(๒.) เรื่องการเลือกใช้ถ้อยคำนั้น นอกจากกรณีคำว่า precincts หรือ vicinity ที่กล่าวไว้ในหมายเหตุนี้แล้ว ยังมีคำแปลอื่นอีกมากที่มีนัยสำคัญ เช่น คำแปลหน้า ๑๖ ย่อหน้าสุดท้ายแปล region ว่า อาณาบริเวณ ซึ่งมีนัยสำคัญต่างจากคำว่า คำว่า บริเวณ หรือ คำแปลหน้า ๔๒ ย่อหน้าสุดท้ายได้แปล it appears ว่า ก็เท่ากับเป็น และ แปล What seems clear ว่า สิ่งที่ปรากฏชัด แต่หากอาศัยการถอดรหัสคำพิพากษาที่กล่าวถึงเหตุการณ์ก่อนและหลัง ค.ศ. ๑๙๐๙ อย่างแตกต่างกัน เราอาจพิจารณาใช้คำแปลที่ผูกมัดศาลน้อยลง. นอกจากนี้ คำแปลแปล frontier ว่า เขตแดน แต่บทย่อใช้คำว่า พรมแดน ส่วนคำว่า boundary ทั้งคำแปลและบทย่อใช้คำว่า เขตแดน เหมือนกัน คำเหล่านี้อาจมีนัยสำคัญที่ต่างกันในทางพิจารณาของศาล แม้อนุสัญญาฯภาษาไทยจะใช้คำว่า เขตแดน และคำคู่ความของไทยจะใช้คำว่า boundary line แต่ในคำพิพากษาศาลกลับใช้คำว่า frontier line แทบทั้งหมด จึงเป็นอีกจุดที่สมควรพิจารณา.
(๓.) ผู้ทำหมายเหตุไม่ทราบว่าคำพิพากษาภาษาอังกฤษจากเว็บไซต์ศาลในปัจจุบันมีข้อความตรงกับฉบับที่ผู้แปลได้รับเมื่อ พ.ศ. ๒๕๐๕ หรือไม่ แต่สิ่งที่สัมผัสทราบได้จากคำแปล คือความทุ่มเทตั้งใจของผู้ทำคำแปลที่สามารถเผยแพร่ข้อมูลสู่ประชาชนได้เพียงภายใน ๑๕ วันหลังศาลมีคำพิพากษาและมีคุณค่าแก่การศึกษาถึงทุกวันนี้. จึงขอฝากกำลังใจไปยังนักกฎหมายกระทรวงการต่างประเทศและทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้องหากจะร่วมกันเริ่มต้นจากการชำระคำแปลเอกสารประวัติศาสตร์สำคัญฉบับนี้ อีกทั้งข้อเท็จจริงที่เกี่ยวข้อง อย่างน้อยก็เพื่อประโยชน์ของอนุชนสืบไป.
๑๐. กฎหมายระหว่างประเทศ
การแก้ไขปัญหาระหว่างไทยและกัมพูชาให้เป็นไปตามกฎหมายระหว่างประเทศมิได้ยึดติดอยู่กับเพียงคำพิพากษาหรือข้อตกลงบางฉบับเท่านั้น แต่ยังมีหลักการและกลวิธีที่เกี่ยวข้องอีกมาก เช่น หลักทั่วไปตามข้อ ๗๔ แห่งกฎบัตรสหประชาชาติหรือมติสมัชชาใหญ่แห่งสหประชาชาติที่ ๒๖๒๕ เมื่อวันที่ ๒๔ ตุลาคม ๑๙๗๐ หรือการประยุกต์กลไกในระบบสนธิสัญญาแอนตาร์กติก ค.ศ. ๑๙๕๙ ที่ทุกฝ่ายต่างได้ เพราะทุกฝ่ายต่างยอม.
(จบหมายเหตุท้ายคำพิพากษา)
หมายเหตุ หมายเหตุท้ายคำพิพากษาฉบับนี้อ้างถึงคำพิพากษาคดีปราสาทพระวิหารขั้นเนื้อหาส่วนหลักฉบับภาษาอังกฤษ (ยังไม่รวมความเห็นเอกเทศและความเห็นแย้งของผู้พิพากษา) จากรายงานคำพิพากษา ICJ Reports 1962 (เลขหน้ามุมบน).
ดูทั้งหมด
