| การกระทำทางรัฐบาลนำไปฟ้องศาลไม่ได้จริงหรือ? |
 |
|
|
| คุณวรัญญา ทัศนีศรีวงศ์
นักศึกษาระดับปริญญาเอก มหาวิทยาลัย Aix-Marseille ประเทศฝรั่งเศส |
|
|
|
|
|
|
|
|
| |
 |
แนวความคิดเรื่อง "การกระทำทางรัฐบาล" (acte de gouvernement) ที่เกิดขึ้นที่ประเทศฝรั่งเศสและประเทศไทยนั้นทำให้การกระทำบางอย่างของฝ่ายบริหารหลุดพ้นจากการควบคุมตรวจสอบของฝ่ายตุลาการ ลักษณะเฉพาะของการกระทำทางรัฐบาลเช่นว่านี้อาจพิจารณาได้สองแง่มุม :
ด้านหนึ่งแนวความคิดนี้จำเป็นจะต้องมีอยู่เพราะฝ่ายบริหารยังคงต้องมีอิสระในการกระทำบางประการที่ฝ่ายตุลาการจะต้องงดเว้นไม่เข้าไปควบคุมตรวจสอบ
อีกด้านหนึ่งแนวความคิดนี้เป็นอันตรายต่อระบบนิติรัฐที่ต้องการให้การกระทำของผู้ใช้อำนาจรัฐสามารถถูกควบคุมตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการได้
ข้อเท็จจริงดังกล่าวสร้างความลำบากในการชั่งน้ำหนักระหว่างความจำเป็นที่จะต้อง "รักษา" แนวความคิดนี้เอาไว้เพื่อประโยชน์ของฝ่ายบริหารกับความจำเป็นที่จะต้อง "กำจัด" แนวความคิดนี้ออกไปจากระบบกฎหมายเพื่อรักษาระบบนิติรัฐ การศึกษาเพื่อหาคำตอบว่า เราควรที่จะ "รักษา" เอาไว้หรือควรที่จะ "กำจัด" แนวความคิดเรื่องการกระทำทางรัฐบาลออกไปจากระบบกฎหมายจึงเป็นสิ่งที่น่าสนใจ อย่างไรก็ดี ความคิดที่จะ "กำจัด" แนวความคิดเรื่องการกระทำทางรัฐบาลนั้น ในสภาพการณ์ปัจจุบันอาจจะยังคงเป็นไปได้ยาก เพราะดูเหมือนว่าความจำเป็นที่จะต้องให้อิสระแก่ฝ่ายบริหารในการกระทำการต่าง ๆ นั้นยังคงมีน้ำหนักมากกว่าการยอมให้ฝ่ายตุลาการเข้ามาควบคุมทุกการกระทำของฝ่ายบริหาร หากฝ่ายตุลาการสามารถเข้ามาควบคุมตรวจสอบการกระทำทุกอย่างของฝ่ายบริหารก็อาจจะทำให้การทำงานของฝ่ายบริหารเป็นไปโดยไม่มีความราบรื่นนัก ในบทความนี้ ผู้เขียนจึงจะวิเคราะห์เฉพาะแต่ความเป็นไปได้ที่จะ "ลด" หรือ "จำกัด" การกระทำทางรัฐบาลบางประการ โดยนำแนวความคิดที่นักวิชาการฝรั่งเศสบางท่านได้นำเสนอไว้แล้วมาปรับใช้เพื่อวิเคราะห์ความเป็นไปได้ในการ "จำกัด" ขอบเขตของการกระทำทางรัฐบาลให้แคบลง โดยนำเสนอในมุมมองที่ว่าจริง ๆ แล้วการกระทำทางรัฐบาลบางประการนั้นสามารถควบคุมตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการได้ ผู้เขียนจะนำเสนอเนื้อหาของบทความโดยแบ่งเป็นหัวข้อดังต่อไปนี้
บทนำ : ความรู้เบื้องต้นว่าด้วยการกระทำทางรัฐบาลในประเทศฝรั่งเศส
ส่วนที่ 1 : การกระทำทางรัฐบาลคือผลผลิตของการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ
ส่วนที่ 2 : ศาลรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบการกระทำทางรัฐบาล
บทนำ : ความรู้เบื้องต้นว่าด้วยการกระทำทางรัฐบาลในประเทศฝรั่งเศส
ทฤษฏีเรื่อง "การกระทำทางรัฐบาล" (acte de gouvernement) เป็นทฤษฎีซึ่งพัฒนามาจากแนวคำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดของประเทศฝรั่งเศส (Conseil d'État) เกิดจากการที่ผู้พิพากษาศาลปกครองฝรั่งเศสปฏิเสธที่จะรับพิจารณาการกระทำบางประเภทของฝ่ายบริหาร โดย :
ในระยะแรก การปฏิเสธของผู้พิพากษาเหล่านี้เป็นผลสืบเนื่องจากการมีข้อพิจารณาทางการเมืองเข้ามาเกี่ยวข้องในคดี คำวินิจฉัยของศาลที่ปฏิเสธที่จะไม่รับพิจารณาการกระทำบางประเภทของฝ่ายบริหารเหล่านี้เกิดจากทฤษฎีที่เรียกว่า "ทฤษฎีมูลเหตุทางการเมือง" (théorie du mobile politique) (1) อย่างไรก็ดี เมื่อเริ่มต้นสาธารณรัฐที่ 3 (สาธารณรัฐที่สาม : 4 กันยายน 1870 ถึง 10 กรกฎาคม 1940) ทฤษฏีนี้ก็ไม่ได้ถูกหยิบยกขึ้นมาใช้โดยศาลปกครองเพื่อปฏิเสธอำนาจในการพิจารณาคดีอีก (2) (3)
ในเวลาต่อมา ข้อพิจารณาในเรื่องของทฤษฎีการกระทำทางรัฐบาลถูกหยิบยกขึ้นมาวิเคราะห์หาข้อสรุปทางวิชาการโดยนักกฎหมายหลาย ๆ ท่านในฝรั่งเศสว่าเหตุใดศาลจึงไม่สามารถควบคุมการกระทำบางประเภทของฝ่ายบริหาร (ผู้เขียนขอหยิบยกเฉพาะแนวความคิดที่น่าสนใจมานำเสนอ) เช่น
- ในแนวความคิดแรก (4) AUCOC, BÉQUET, HAURIOU, DUCROCQ, JACQUELIN, APPLETON, LAFERRIÈRE, CAPITANT นักกฎหมายเหล่านี้พยายามที่จะอธิบายว่า ในการดำเนินกิจกรรมหรือในการบริหารงานของฝ่ายบริหารนั้นอาจมีได้ทั้ง กิจกรรม/การดำเนินงานทางรัฐบาล (activité/fonction gouvernementale) และ กิจกรรม/การดำเนินงานทางปกครอง (activité/fonction administrative) CHAPUS ยืนยันว่าการจำแนกระหว่าง กิจกรรม/การดำเนินงานทางรัฐบาล (fonction gouvernementale) และ กิจกรรม/การดำเนินงานทางปกครอง (fonction administrative) ช่วยให้สามารถค้นพบเหตุผลที่แท้จริงของแนวความคิดเรื่องการกระทำทางรัฐบาลได้ (5) กล่าวคือ นักกฎหมายกลุ่มนี้เชื่อว่า ในการทำงานของฝ่ายบริหารนั้นมีได้ทั้งกิจกรรม/การดำเนินงานทางรัฐบาล และกิจกรรม/การดำเนินงานทางปกครอง โดยนัยนี้ การกระทำทางรัฐบาล (acte de gouvernement) เป็นการกระทำของฝ่ายบริหารที่ได้ดำเนินกิจกรรมหรือดำเนินงานทางรัฐบาล (fonction gouvernementale) นั่นเอง อย่างไรก็ดี ความพยายามในการแยก กิจกรรม/การดำเนินงานทางรัฐบาล ออกจาก กิจกรรม/การดำเนินงานทางปกครอง ไม่ประสบความสำเร็จเท่าไรนัก แนวความคิดนี้ถูกวิพากษ์วิจารณ์ว่าไม่มีความชัดเจน (6)
- แนวความคิดที่สอง มีการนำเสนอแนวความคิดเรื่อง "การกระทำผสม" (acte mixte) CÉLIER ได้แสดงความคิดเห็นว่าการควบคุมการกระทำของฝ่ายบริหารนั้น ศาลปกครองควบคุมได้แต่เฉพาะการกระทำที่เกิดจากการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารเท่านั้น ศาลจะต้องงดเว้นไม่เข้าไปควบคุมการกระทำที่มีอำนาจอื่นเข้ามาเกี่ยวข้อง (7) การกระทำทางรัฐบาลไม่สามารถควบคุมได้เพราะว่าการกระทำทางรัฐบาลนั้นไม่ได้มีแค่อำนาจของฝ่ายบริหารที่เข้ามาเกี่ยวข้อง แต่ยังมีอำนาจของรัฐสภาหรืออำนาจของรัฐอื่นเข้ามาเกี่ยวข้องด้วย ซึ่งอำนาจอื่น ๆ นี้ไม่อยู่ภายใต้การควบคุมของศาลปกครอง จึงทำให้การกระทำทางรัฐบาลไม่อยู่ในอำนาจการควบคุมโดยศาลปกครองนั่นเอง
- แนวความคิดที่สาม VIRALLY เสนอแนวความคิดที่ว่า เหตุที่การกระทำทางรัฐบาลไม่สามารถควบคุมโดยศาลได้นั้นเป็น "เกมปกติเรื่องเกณฑ์ทางอำนาจ" (jeu normal des règles du compétence) นั่นคือ ศาลปกครองไม่สามารถควบคุมการกระทำทางรัฐบาลได้เพราะว่าศาลไม่สามารถปรับใช้กฎหมายระหว่างประเทศในคดีที่โต้แย้งการกระทำที่เกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และในส่วนของการกระทำที่เป็นเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภานั้น ศาลปกครองฝรั่งเศสไม่สามารถเข้าไปควบคุมได้เพราะศาลไม่สามารถที่จะใช้อำนาจแทนที่รัฐสภาในการควบคุมฝ่ายบริหาร (8) ข้อจำกัดเหล่านี้ล้วนแต่เป็นข้อจำกัดทางอำนาจที่ทำให้ศาลปกครองไม่สามารถควบคุมการกระทำทางรัฐบาลได้นั่นเอง
- แนวความคิดที่สี่ PUISOYE ได้นำเสนอความคิดที่ว่า ถ้าไม่นับรวมการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐที่สามารถได้รับการเยียวยาความเสียหายจากการที่ศาลยอมปรับใช้ทฤษฏีความเสี่ยงแล้ว การกระทำทางรัฐบาลได้แก่ "การกระทำตามรัฐธรรมนูญ" (les actes tournés vers l'ordre constitutionnel) นั่นก็คือ การเปิด-ปิดสมัยประชุมรัฐสภา การเลื่อนสมัยประชุมรัฐสภา การตัดสินใจเกี่ยวกับวาระการประชุมสภา การยุบสภาผู้แทนราษฎร การใช้อำนาจริเริ่มของรัฐบาลเกี่ยวกับกฎหมายและการประกาศใช้กฎหมาย การตัดสินใจใช้มาตรา 16 ของรัฐธรรมนูญ การยื่นฟ้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ การแต่งตั้งประธานและสมาชิกตุลาการรัฐธรรมนูญ (Conseil constitutionnel) โดยประธานาธิบดี การกระทำเหล่านี้เท่านั้นที่จะนับว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาลที่ไม่สามารถถูกนำไปฟ้องต่อศาลปกครองและศาลยุติธรรม (9)
- แนวความคิดที่ห้า เป็นแนวความคิดที่ปฏิเสธการกระทำทางรัฐบาลอย่างสิ้นเชิง แนวความคิดนี้ถูกนำเสนอโดย FAVOREU ซึ่งเสนอให้เปลี่ยนจากคำว่า "การกระทำทางรัฐบาล" (actes de gouvernement) เป็น "การกระทำที่นำมาฟ้องศาลไม่ได้" (actes injusticiables) FAVOREU อธิบายว่า ที่การกระทำทางรัฐบาลถูกนำมาฟ้องไม่ได้นั้นไม่ได้เป็นเพราะลักษณะ (nature) ของมัน แต่เป็นเพราะความบังเอิญ (par accident) กล่าวคือที่การกระทำทางรัฐบาลไม่สามารถนำไปฟ้องศาลได้นั้นเป็นเพราะว่าผู้พิพากษาของฝรั่งเศสมีข้อจำกัดทางอำนาจหรือขาดอำนาจนั่นเอง เมื่อเป็นเช่นนี้วิธีพิจารณาปัญหาข้อขัดแย้งเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างองค์กร (la procédure de résolution des conflits entre organes du pouvoir) ดังเช่นที่ปรากฏในประเทศเยอรมัน อิตาลี สเปน จะทำให้การกระทำทางรัฐบาล โดยเฉพาะการกระทำเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติ ส่วนใหญ่สามารถถูกนำไปโต้แย้งต่อศาลรัฐธรรมนูญได้ (10)
- แนวคิดที่หก นำเสนอโดย Élise CARPENTIER ซึ่งคล้ายคลึงกับแนวคิดของ PUISOYE ที่โยงการกระทำทางรัฐบาลกับการกระทำทางรัฐธรรมนูญและเสนอทางแก้ปัญหาในแนวทางเดียวกับ FAVOREU โดย CARPENTIER เสนอให้เปลี่ยนนิยามการกระทำทางรัฐบาลเป็น "การกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ" (acte constitutionnel institutionnel) เนื่องจากเห็นว่า มีการกระทำจำนวนมากที่เรียกกันว่าการกระทำทางรัฐบาล (ซึ่งศาลยุติธรรมและศาลปกครองปฏิเสธที่จะรับพิจารณา) รวมอยู่ในกลุ่มของการกระทำทางรัฐธรรมนูญ (actes constitutionnels) อย่างไรก็ดีการกระทำทางรัฐธรรมนูญสามารถจำแนกได้เป็น การกระทำทางรัฐธรรมนูญที่ผู้รับผลคือปัจเจกชน การกระทำนี้เรียกว่า "การกระทำทางรัฐธรรมนูญต่อปัจเจกชน" (actes constitutionnels individuels) ส่วนการกระทำตามรัฐธรรมนูญอีกประเภทหนึ่งนั้นจะเกี่ยวข้องกับองค์กรตามรัฐธรรมนูญ (organes constitutionnels) การกระทำประเภทนี้เรียกว่า "การกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ" (actes constitutionnels institutionnels) การกระทำทางรัฐบาลส่วนใหญ่แล้วก็คือ "การกระทำขององค์กรตามรัฐธรรมนูญที่กระทำขึ้นตามอำนาจหน้าที่ที่ได้รับแบบเฉพาะเจาะจงจากรัฐธรรมนูญ" นั่นเอง ในกรณีนี้ศาลรัฐธรรมนูญย่อมเป็นศาลเดียวที่มีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณาการกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ถ้าหากประเทศฝรั่งเศสมีกระบวนการพิจารณาปัญหาข้อขัดแย้งเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญแล้ว การกระทำหลาย ๆ อย่างที่นำไปฟ้องศาลไม่ได้จะลดลง และเหลือเพียงแค่การกระทำของตุลาการรัฐธรรมนูญ (actes du juge constitutionnel) และคำถามทางการเมือง (les questions politiques) เท่านั้นที่ยังคงหลุดพ้นจากการตรวจสอบของศาล (11)
ถึงแม้ว่าข้อถกเถียงในทางวิชาการเกี่ยวกับ "การกระทำทางรัฐบาล" (acte de gouvernement) ที่เกิดขึ้นทั้งในประเทศฝรั่งเศสและประเทศไทย (12) จะมีขึ้นมากมาย แต่ยังไม่มีใครสามารถให้ "คำจำกัดความ" ที่ชัดเจนเกี่ยวกับความหมายและเกณฑ์ของการกระทำทางรัฐบาลที่แน่นอนได้เลย อย่างไรก็ดี นักวิชาการสามารถจัด "กลุ่ม(ประเภท)ของการกระทำทางรัฐบาล" จากการสังเกตและพิจารณาจากคำพิพากษาของศาลที่ปฏิเสธไม่รับพิจารณาการกระทำบางอย่างของฝ่ายบริหาร โดยในประเทศฝรั่งเศส การกระทำทางรัฐบาลสามารถแบ่งออกได้สองประเภท คือ การกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติ (หรือการกระทำในความสัมพันธ์ขององค์กรของรัฐ) กับ การกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ (ส่วนประเทศไทยนั้นศาลปกครองสูงสุดได้รวม "งานทางนโยบาย" อยู่ในหมวดหมู่ของการกระทำทางรัฐบาลด้วย (13))
ในบทความนี้ ผู้เขียนจะพิจารณาความเป็นไปได้ในการนำการกระทำทางรัฐบาลไปฟ้องยังศาลรัฐธรรมนูญโดยผ่านทางกระบวนการพิจารณาปัญหาข้อขัดแย้งเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญดังข้อเสนอของ FAVOREU และ CARPENTIER ซึ่งถ้าข้อเสนอของ FAVOREU และ CARPENTIER เป็นข้อเสนอที่เป็นจริง ย่อมทำให้การกระทำทางรัฐบาลมีจำนวนลดน้อยลง หรืออีกนัยหนึ่งคือ ทำให้การกระทำที่เดิมทีไม่อาจถูกโต้แย้งต่อศาลได้ สามารถโต้แย้งต่อศาลได้
ส่วนที่ 1 : การกระทำทางรัฐบาลคือผลผลิตของการใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ
ในส่วนที่ 1 นี้ ผู้เขียนจะนำเสนอคำพิพากษาของศาลปกครองไทยที่ได้วินิจฉัยในคดีที่มีการโต้แย้งความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางรัฐบาลในกรณีต่าง ๆ เป็นลำดับแรกและจะนำเสนอข้อพิจารณาที่ว่าการกระทำทางรัฐบาลคือการกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญเป็นลำดับถัดไป
ก.แนวทางของศาลปกครองต่อการกระทำทางรัฐบาล
ศาลปกครองของไทยยอมรับทฤษฏีเรื่องการกระทำทางรัฐบาล โดยมีคำพิพากษาและคำสั่งที่นำแนวความคิดเรื่องการกระทำทางรัฐบาลมาใช้ในการพิจารณาพิพากษาคดีเพื่อตัดสินว่าการกระทำใดบ้างที่ไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง
ในส่วนของการกระทำทางรัฐบาลที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลและรัฐสภานั้น ศาลปกครองได้นำทฤษฎีเรื่องการกระทำทางรัฐบาลมาใช้เพื่อตัดสินว่าศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาการกระทำบางประเภทของฝ่ายบริหาร โดยศาลปกครองสูงสุดของไทยได้เคยวินิจฉัยในกรณีต่าง ๆ ดังต่อไปนี้
- ศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมายของพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร : "คดีพิพาทเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมายของพระราชกฤษฎีกาที่จะอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง หมายถึงคดีพิพาทเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมายของพระราชกฤษฏีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายเพื่อเป็นกลไกในการบริหารราชการแผ่นดินตามปกติ แต่ในกรณีของพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฏร พ.ศ. 2549 นั้น เป็นกลไกอย่างหนึ่งในการดำเนินการตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา 116 ระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติ เพียงแต่รัฐธรรมนูญกำหนดให้การยุบสภาผู้แทนราษฎรกระทำในรูปแบบของพระราชกฤษฎีกา การยุบสภาผู้แทนราษฎรจึงมิได้เป็นการใช้อำนาจทางปกครอง พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร พ.ศ. 2549 จึงมิใช่พระราชกฤษฎีกาตามมาตรา 11(2) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 คดีพิพาทเกี่ยวกับความชอบด้วยกฎหมายของพระราชกฤษฎีกาดังกล่าว จึงไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองสูงสุดที่จะพิจารณาพิพากษาได้" (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.5/2549) นอกจากนี้ ศาลปกครองได้ยืนยันว่า พระราชกฤษฎีกาดังกล่าวมีส่วนที่ให้ยุบสภาและส่วนที่ให้เลือกตั้งใหม่ แต่ทั้งสองส่วนไม่อาจแยกจากกันได้ และศาลไม่มีอำนาจที่จะพิจารณาพิพากษาพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฏร "ไม่ว่าทั้งฉบับหรือเฉพาะแต่ส่วนใดส่วนหนึ่ง" ได้ (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.23/2549, คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.36/2549)
- ศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาเกี่ยวกับการอนุมัติหลักการร่างพระราชบัญญัติ หรือเกี่ยวกับการเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบให้มีการเสนอร่างพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง : "การที่ผู้ฟ้องคดีมีคำขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือมีคำสั่งให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองดำเนินการให้มีการตราพระราชบัญญัติเวนคืนอสังหาริมทรัพย์เพื่อเวนคืนที่ดินของผู้ฟ้องคดีนั้น เห็นว่า คำขอของผู้ฟ้องคดีดังกล่าวเป็นการขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งให้ฝ่ายบริหารเสนอร่างพระราชบัญญัติต่อรัฐสภา ซึ่งการเสนอร่างพระราชบัญญัติเป็นอำนาจโดยเฉพาะของคณะรัฐมนตรีตามที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ศาลจึงไม่อาจกำหนดคำบังคับตามคำขอของผู้ฟ้องคดีได้" (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 10/2546) ศาลปกครองยืนยันว่า "การที่คณะรัฐมนตรีจะเสนอร่างพระราชบัญญัติฉบับหนึ่งฉบับใด หรือในเรื่องหนึ่งเรื่องใดต่อองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติหรือไม่และเมื่อใดนั้น ย่อมขึ้นอยู่กับนโยบายของคณะรัฐมนตรีที่ได้แถลงไว้ต่อองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติและความรับผิดชอบทางการเมืองที่มีต่อองค์กรดังกล่าว อีกทั้งยังเป็นการดำเนินการโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญอันถือว่าเป็นการกระทำของรัฐบาลที่จะต้องรับผิดชอบทางการเมืองต่อฝ่ายนิติบัญญัติจึงเป็นเรื่องของความสัมพันธ์ทางการเมืองระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายบริหารกับองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติที่ไม่อยู่ในอำนาจการตรวจสอบขององค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการ" (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 283/2550) "การที่คณะรัฐมนตรีมีมติอนุมัติหลักการร่างพระราชบัญญัติ (...) เป็นการใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการในความสัมพันธ์กับรัฐสภาหรือสภานิติบัญญัติแห่งชาติตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2549 มิใช่การใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ (...) จึงไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครอง" (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.3/2551) "การที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบให้มีการเสนอร่างพระราชบัญญัติใดถือเป็นชั้นตอนหนึ่งในการเสนอร่างกฎหมายต่อรัฐสภาและเป็นส่วนหนึ่งของกระบวนการนิติบัญญัติ ซึ่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยทุกฉบับที่ผ่านมา กำหนดให้คณะรัฐมนตรีเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการดำเนินการดังกล่าว จึงเป็นการกระทำของฝ่ายบริหารตามรัฐธรรมนูญ และเป็นเรื่องทางการเมืองที่เกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายบริหารกับองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติที่ไม่อยู่ในอำนาจการพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งของศาลปกครอง" (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 301/2551) อนึ่ง ศาลปกครองเคยมีคำวินิจฉัยว่า การพิจารณาให้ความเห็นชอบและสั่งการให้ยกร่างกฎหมายนั้นเป็นเพียง "ขั้นตอนการดำเนินการเตรียมการเพื่อที่จะให้ได้มาซึ่งร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว มิใช่เป็นการกระทำในการใช้อำนาจทางปกครองหรือดำเนินกิจการทางปกครองอันจะมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของผู้ฟ้องคดี จึงมิใช่คดีปกครอง(...)ที่อยู่ในอำนาจศาลปกครองที่จะพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งได้" (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 25/2546)
ในส่วนของการกระทำทางรัฐบาลในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศนั้น ศาลปกครองเคยปฏิเสธอำนาจในการพิจารณาการกระทำเกี่ยวเนื่องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ แต่ภายหลังศาลปกครองกลับยอมรับวินิจฉัยการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ดังนี้
- ศาลปกครองปฏิเสธอำนาจในการพิจารณาการกระทำเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ : "การที่ผู้ถูกฟ้องคดี (...) ลงนามในบันทึกความเข้าใจ (...) กับกระทรวงสาธารณสุขและสวัสดิการเด็กสาธารณรัฐซิมบับเว เป็นการลงนามในบันทึกข้อตกลงหรือบันทึกความเข้าใจระหว่างประเทศ เป็นการกระทำในฐานะตัวแทนของรัฐในเรื่องเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ผู้ลงนามในบันทึกดังกล่าวมีฐานะเป็นตัวแทนของรัฐ หากข้อตกลงนั้นไม่ชอบ รัฐหรือผู้แทนของรัฐเท่านั้นที่มีอำนาจยกเลิกบันทึกดังกล่าว การมีผลหรือสิ้นผลของข้อตกลง และการยกเลิกหรือเพิกถอนบันทึกดังกล่าว จึงขึ้นอยู่กับนโยบายด้านการต่างประเทศของรัฐบาลคู่สัญญาซึ่งอยู่ภายใต้การบังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ ศาลปกครองไม่มีอำนาจหน้าที่ในการกำหนดนโยบายด้านการต่างประเทศหรือยกเลิกสัญญาหรือข้อตกลงระหว่างประเทศได้ การกระทำของผู้ถูกฟ้องคดี (...) มิใช่การกระทำทางปกครองที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง" (คำสั่งศาลปกครองที่ 78/2547) "มติ (...) เห็นชอบให้ผู้ถูกฟ้องคดี(...)และผู้แทนการเจรจา รวมตลอดถึงคณะบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการลงนามความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่นดำเนินการลงนาม (...) เป็นกรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดี (...) ใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ มิใช่กรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดี (...) ใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับดังเช่นพระราชบัญญัติ ออกกฎ คำสั่ง หรือกระทำการอื่นใดเพื่อให้การดำเนินกิจการปกครองตามที่กฎหมายดังกล่าวกำหนดบรรลุผล คดีนี้จึงมิใช่คดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง" (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550)
- ศาลปกครองรับพิจารณาการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ : การที่ผู้ถูกฟ้องคดี (...) นําเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมไทยกับกัมพูชา กรณีการขอขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลกของประเทศกัมพูชาพร้อมแผนที่แนบท้าย และผู้ถูกฟ้องคดี (...) มีมติเห็นชอบกับแถลงการณ์ร่วมไทย - กัมพูชา (...) โดยมอบหมายให้ผู้ถูกฟ้องคดี (...) ในฐานะรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในแถลงการณ์ร่วม ไทย - กัมพูชา (...) แม้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจะได้กระทําในฐานะรัฐบาลในกิจการเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ แต่เมื่อการกระทําดังกล่าวกระทบต่อสิทธิหรือประโยชน์อันชอบธรรมของประชาชนชาวไทยในอันที่จะคงไว้ซึ่งสิทธิและหน้าที่ในการครอบครองและรักษาไว้ซึ่งอาณาเขต ดินแดน แหล่งอารยธรรมอันเป็นมรดกทางวัฒนธรรมของชาติรวมตลอดทั้งสิทธิในการประกอบอาชีพในบริเวณดังกล่าวและสิทธิต่างๆ ตามรัฐธรรมนูญด้วย การกระทําของรัฐบาลดังกล่าว จึงเป็นการดําเนินการของเจ้าหน้าที่ของรัฐในทางปกครอง ที่อยู่ในอํานาจศาลปกครองรวมอยู่ด้วย (...) การกระทําของ ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองเป็นการดําเนินการโดยปราศจากความโปร่งใส ก่อให้เกิดความสงสัย เคลือบแคลงใจแก่ประชาชนเป็นจํานวนมาก ทั้งที่เป็นเรื่องผลประโยชน์โดยรวมของประเทศ จึงมีผลกระทบก่อให้เกิดความขัดแย้งของคนในสังคมและระหว่างประเทศ เมื่อพิจารณา ประกอบกับการที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองกระทําการจัดทําแถลงการณ์ร่วมโดยยังมิได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามมาตรา 190 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 แล้ว การกระทําของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองดังกล่าวข้างต้น จึงเป็นการกระทําที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีผลทําให้การจัดทําคําแถลงการณ์ร่วมนั้นไม่อยู่ใน อํานาจตรวจสอบของรัฐสภาและทําให้การกระทําดังกล่าวเป็นกระทําการอื่นที่นอกเหนือไปจากบทบัญญัติของมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 (...) เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่เจ้าหน้าที่ของรัฐ กระทําการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายที่อยู่ในอํานาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง" (คำสั่งศาลปกครองกลางที่ 984/2551, คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 547/2551) ต่อมา ศาลปกครองยังคงยืนยันอำนาจของศาลปกครองในคดีที่ฟ้องเพื่อให้เพิกถอนหรือขอให้มีมติเพิกถอนเกี่ยวเนื่องกับแถลงการณ์ไทย-กัมพูชากรณีการขอขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารฯ เช่น คำสั่งศาลปกครองกลางที่ 1607/2552 ศาลปกครองพิจารณาว่า "คําฟ้องของผู้ฟ้องคดี (...) ที่ให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองมีมติเพิกถอนแถลงการณ์ร่วมรัฐบาลไทยกับรัฐบาลกัมพูชา ลงวันที่ 18 มิถุนายน 2551 และมติที่เกี่ยวข้อง และให้แจ้งเป็นหนังสือเพิกถอนโดยชัดแจ้ง พร้อมเหตุผล รวมทั้งคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ไปยังประเทศกัมพูชา คณะกรรมการมรดกโลก และองค์การสหประชาชาติ รวมถึงศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นการอ้างว่า หน่วยงานที่เกี่ยวข้องเสนอเรื่องให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองพิจารณามีมติเห็นชอบแถลงการณ์ร่วมรัฐบาลไทยกับรัฐบาลกัมพูชา ลงวันที่ 18 มิถุนายน 2551 และมติที่เกี่ยวข้องไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ กระทําการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ซึ่งศาลปกครองได้รับประเด็นนี้ ไว้พิจารณา"
จากการศึกษาคำพิพากษาศาลปกครองของไทยที่เกี่ยวกับการกระทำทางรัฐบาลดังที่ได้นำเสนอข้างต้น เห็นได้ว่า ส่วนใหญ่ศาลปกครองของไทยยอมรับว่า การกระทำที่ศาลปกครองไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษา (โดยเฉพาะคำพิพากษาเกี่ยวกับการกระทำทางรัฐบาลในความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลและรัฐสภา) นั้น เป็นการกระทำ โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ คำพิพากษาของศาลปกครองในบางคดีได้ระบุด้วยว่าเป็นการใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งกระทำในฐานะที่เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ดังปรากฏในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 178/2550 ว่า "ในกรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดี (...) ใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการใด ๆ ไม่ว่าจะเป็นการกระทำในความสัมพันธ์กับรัฐสภา หรือการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศก็ตาม ผู้ถูกฟ้องคดี (...) หาได้กระทำในฐานะที่เป็น "เจ้าหน้าที่ของรัฐ" ตามนัยมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ไม่ แต่กระทำในฐานะที่เป็น "องค์กรตามรัฐธรรมนูญ" และคดีพิพาทอันเนื่องมากจากการที่ผู้ถูกฟ้องคดี (...) ใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการในความสัมพันธ์กับรัฐสภา หรือในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ หรือคดีพิพาทอันเนื่องมาจากการที่ผู้ถูกฟ้องคดี (...) ละเลยต่อหน้าที่ที่จะต้องใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการดังกล่าว หรือใช้อำนาจทางบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร ไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง"
ข.การกระทำทางรัฐบาลคือการกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ
ภายใต้ข้อสันนิษฐานว่า "การกระทำทางรัฐบาล" (acte de gouvernement) คือ "การกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ" (acte constitutionnel institutionnel) การกระทำทางรัฐบาลก็ควรที่จะถูกควบคุมตรวจสอบได้โดยองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่ควบคุมตรวจสอบให้มีการเคารพรัฐธรรมนูญ
เบื้องต้นจะต้องพิจารณาก่อนว่า "การกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ" คืออะไร ในที่นี้อาจแบ่งองค์ประกอบของการกระทำขององค์กรตามรัฐธรรมนูญตามแนวคิดที่ CARPENTIER เสนอไว้ (14) ดังนี้
- ผู้กระทำการ : องค์กรตามรัฐธรรมนูญ คือ องค์กรที่ได้รับมอบหมายอำนาจจากรัฐธรรมนูญให้ใช้อำนาจอธิปไตย ในนามของรัฐ (15)
- ที่มาของอำนาจ : ไม่จำเป็นจะต้องมาจากรัฐธรรมนูญอย่างเดียว แต่อาจมาจากบทบัญญัติที่โดยทาง "เนื้อหา" (sens matériel) เทียบเท่าได้กับรัฐธรรมนูญ (nature constitutionnelle) เช่น พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ
- ลักษณะพิเศษของอำนาจ : ต้องเป็นกรณีที่รัฐธรรมนูญหรือบทบัญญัติที่มีเนื้อหาเทียบเท่ารัฐธรรมนูญได้มอบอำนาจให้องค์กรตามรัฐธรรมนูญ "อย่างเฉพาะเจาะจง" ซึ่งการใช้อำนาจที่ได้รับมอบนี้สะท้อนให้เห็นถึงการใช้อำนาจอธิปไตย
เมื่อพิจารณาองค์ประกอบของการกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญข้างต้นโดยนำการกระทำทางรัฐบาลมาปรับเข้ากับองค์ประกอบดังกล่าว จะเห็นได้ว่า การกระทำที่ถูกพิจารณาว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาล (ส่วนใหญ่) นั้นมีลักษณะเดียวกันกับการกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ ฝ่ายบริหาร (16) เป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่จัดตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญโดยได้รับมอบหมายจากรัฐธรรมนูญให้ใช้อำนาจในการกระทำการต่าง ๆ และหากพิจารณาถึงที่มาของอำนาจแล้ว การกระทำทางรัฐบาลเป็นการกระทำของฝ่ายบริหารที่ได้รับมอบอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญแทบทั้งสิ้น และการมอบอำนาจนั้นเป็นการมอบอำนาจแบบเฉพาะเจาะจง ฝ่ายบริหารสามารถใช้อำนาจนั้นได้ด้วยตนเองอย่างเป็นเอกเทศโดยไม่ขึ้นกับการตัดสินใจของอำนาจอื่น เช่น การยุบสภา การเปิด-ปิด หรือเลื่อนประชุมสภา การเสนอกฎหมายและการประกาศใช้กฎหมาย การแต่งตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญโดยประธานาธิบดี การทำข้อตกลงหรือสนธิสัญญาระหว่างประเทศ ฯลฯ
หากพิจารณาจากแนวความคิดของนักกฎหมายชาวฝรั่งเศสที่กล่าวข้างต้นและคำพิพากษาของศาลปกครองไทยแล้ว อาจสรุปได้ว่า แนวความคิดที่ว่า การกระทำทางรัฐบาลคือการกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญเป็นแนวความคิดที่น่ารับฟังและมีความเป็นไปได้ไม่น้อยไปกว่าข้อสันนิษฐานอื่น ๆ ที่นักวิชาการชาวฝรั่งเศสได้เคยนำเสนอเอาไว้
ส่วนที่ 2 : ศาลรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบการกระทำทางรัฐบาล
หากการกระทำทางรัฐบาลเป็นผลผลิตจากการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารตามรัฐธรรมนูญแล้ว คำถามที่จะต้องถามต่อไปมีอยู่ว่า องค์กรตุลาการรูปแบบใดเป็นผู้ทำหน้าที่ควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ? ในประเทศไทยและหลาย ๆ ประเทศที่ยึดระบบศาลคู่ เช่น ฝรั่งเศส เยอรมัน อิตาลี สเปน กำหนดให้มีองค์กรศาลที่ทำหน้าที่ควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ "กฎหมาย" และ (ในบางประเทศ) "การกระทำ" ขององค์กรต่าง ๆ ตามที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายได้มอบอำนาจไว้โดยเฉพาะ ในประเทศไทยเรียกองค์กรนี้ว่า "ศาลรัฐธรรมนูญ" ในประเทศอื่นอาจมีชื่อเรียกแตกต่างกันบ้าง เช่น ในประเทศฝรั่งเศสจะเรียกว่า "คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ" (Conseil constitutionnel)
เมื่อการกระทำทางรัฐบาลเป็น "การกระทำของฝ่ายบริหาร" ซึ่งไม่ใช่ "กฎหมาย" หรือบทบัญญัติที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติแล้ว คงต้องพิจารณากันว่า "การกระทำของฝ่ายบริหาร" นั้นสามารถถูกโต้แย้งต่อศาลรัฐธรรมนูญได้แค่ไหนเพียงไร ซึ่งประเด็นนี้ขึ้นอยู่กับอำนาจหน้าที่ที่ศาลรัฐธรรมนูญได้รับมอบหมายจากรัฐธรรมนูญนั่นเอง โดยอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญในประเทศใดจะมีแค่ไหนมากน้อยเพียงใดย่อมแตกต่างกันไปในแต่ละประเทศ
ตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ศาลรัฐธรรมนูญไทยมีอำนาจหน้าที่ในการวินิจฉัยคดีรัฐธรรมนูญทั้งหมด 9 ประการ (รายละเอียดโปรดดูใน www.constitutionnalcourt.or.th) หนึ่งในอำนาจทั้ง 9 ประการที่จะนำมาศึกษาในบทความนี้คือ "อำนาจในการวินิจฉัยปัญหาความขัดแย้งเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างรัฐสภา คณะรัฐมนตรี หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่มิใช่ศาลตั้งแต่สององค์กรขึ้นไป" (และจะกล่าวถึง "อำนาจในการวินิจฉัยว่าหนังสือสนธิสัญญาใดต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อนหรือไม่" เป็นส่วนเสริมเพราะมีความเกี่ยวเนื่องกับการกระทำทางรัฐบาลในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ) ซึ่งอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญประการนี้อาจจะเป็นทางเลือกที่จะทำให้ "การกระทำทางรัฐบาล" (บางประเภท) สามารถถูกนำมาโต้แย้งต่อศาลรัฐธรรมนูญได้
ศาลรัฐธรรมนูญไทยมีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญตั้งแต่ปี พ.ศ. 2540 (มาตรา 266 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540) ปัจจุบันอำนาจดังกล่าวได้รับการรับรองในมาตรา 214 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ซึ่งได้บัญญัติว่า
"ในกรณีที่มีความขัดแย้งเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างรัฐสภา คณะรัฐมนตรีหรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่มิใช่ศาลตั้งแต่สององค์กรขึ้นไป ให้ประธานรัฐสภา นายกรัฐมนตรี หรือองค์กรนั้น เสนอเรื่องพร้อมความเห็นต่อศาลรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาวินิจฉัย"
ศาลรัฐธรรมนูญไทยได้เคยใช้อำนาจในการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำที่ถูกเรียกว่าเป็น "การกระทำทางรัฐบาล" ในกรณีต่าง ๆ ดังนี้ (ในส่วนนี้นอกจากผู้เขียนจะนำเสนอคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไทยที่ได้ทำการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำทางรัฐบาลบางประเภทแล้ว ผู้เขียนจะกล่าวถึงคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญต่างประเทศที่เกี่ยวข้องด้วย)
ก.การพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำทางรัฐบาลเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลและรัฐสภา : การกระทำทางรัฐบาลประเภทนี้อาจถูกโต้แย้งเพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย "ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ" ได้ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญของไทยได้ใช้อำนาจในการวินิจฉัยปัญหาความขัดแย้งเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ในการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำของฝ่ายบริหาร (ที่ถูกพิจารณาว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาล) ในกรณีต่าง ๆ ดังนี้
- การแต่งตั้งบุคคลตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ : เหตุที่การแต่งตั้งบุคคลตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญถูกพิจารณาว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาลก็เพราะในประเทศฝรั่งเศส ศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศสเคยปฏิเสธอำนาจในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของการแต่งตั้งสมาชิกคณะตุลาการรัฐธรรมนูญโดยประธานาธิบดีของฝรั่งเศส (17) ทำให้การแต่งตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสโดยประธานาธิบดี (ซึ่งเป็นการใช้อำนาจตามมาตรา 56 ของรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ.1958) ถูกจัดกลุ่มรวมอยู่ในบรรดาการกระทำทางรัฐบาลไปด้วย ในประเทศไทย ศาลรัฐธรรมนูญเคยใช้อำนาจตามมาตรา 266 ของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540 พิจารณาวินิจฉัยปัญหาการแต่งตั้งตุลาการในศาลปกครองสูงสุด (คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 54/2542) ในคดีนี้ นายกรัฐมนตรีได้เสนอเรื่องต่อประธานรัฐสภาเพื่อพิจารณาเสนอเรื่องพร้อมความเห็นเพื่อพิจารณาวินิจฉัยในประเด็นว่า 1) การที่คณะกรรมการคัดเลือกตุลาการในศาลปกครองสูงสุดตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ทำหน้าที่คัดเลือกตุลาการในศาลปกครองสุงสุด แทนการให้ความเห็นชอบของคณะกรรมการตุลาการศาลปกครอง แล้วเสนอรายชื่อผู้ที่ได้รับการคัดเลือกให้นายกรัฐมนตรีเสนอไปยังวุฒิสภาเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบนั้น เป็นกรณีที่สามารถปฏิบัติ หรือดำเนินการได้โดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ และ 2) การที่วุฒิสภามีมติไม่รับรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกเป็นตุลาการในศาลปกครองสูงสุดที่นายกรัฐมนตรีเสนอต่อวุฒิสภาไว้พิจารณาให้ความเห็นชอบ โดยอ้างว่าการเสนอรายชื่อไม่ได้ผ่านความเห็นชอบของคณะกรรมการตุลาการศาลปกครองตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 277 และรัฐธรรมนูญไม่ได้มีบทบัญญัติยกเว้นให้วุฒิสภาให้ความเห็นชอบรายชื่อดังกล่าว โดยยังไม่ได้ผ่านความเห็นชอบของคณะกรรมการตุลาการศาลปกครองได้นั้น เป็นการปฏิบัติ หรือดำเนินการที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ แม้ว่าในคดีนี้ การมีมติของวุฒิสภาไม่รับรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกเป็นตุลาการในศาลปกครองสูงสุดจะเป็นเหตุให้มีการเสนอเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย แต่ในการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญนั้น ศาลรัฐธรรมนูญก็จะต้องพิจารณาการกระทำของฝ่ายบริหารที่เกี่ยวข้องด้วย ซึ่งก็คือ "การเสนอรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกเป็นตุลาการในศาลปกครอง" ด้วย ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญในคดีนี้ได้กำหนดประเด็นตามคำร้องว่า "การที่นายกรัฐมนตรีเสนอรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกเป็นตุลาการในศาลปกครองสูงสุดไปยังวุฒิสภาเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบนั้น ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือไม่" ศาลรัฐธรรมนูญตีความบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องกับประเด็นปัญหา คือ มาตรา 277 และมาตรา 279 ของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540 และพิจารณาบทบัญญัติอื่นที่เกี่ยวข้องคือ มาตรา 97 และ 98 ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ และท้ายที่สุดพิจารณาว่า "การที่นายกรัฐมนตรีเสนอรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกเป็นตุลาการในศาลปกครองสูงสุดที่คณะกรรมการคัดเลือกตุลาการในศาลปกครองสูงสุดตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 97 เสนอมาตามมาตรา 98 ไปยังวุฒิสภาเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบ จึงเป็นการดำเนินการตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 277 และมาตรา 279" ซึ่งเท่ากับว่าศาลรัฐธรรมนูญได้เข้าไปควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำของฝ่ายบริหารแล้วนั่นเอง อย่างไรก็ดี ในประเด็นเรื่องการแต่งตั้งผู้พิพากษานี้ มีข้อสังเกตว่า ในประเทศไทยการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญที่เกิดขึ้นนั้น ศาลรัฐธรรมนูญไทยจะตีความบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องก่อนและได้พิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในตัว "กระบวนการ" ว่าการเสนอรายชื่อฯ จะต้องผ่านความเห็นชอบของคณะกรรมการตุลาการศาลปกครองก่อนหรือไม่ แต่ปัญหาที่เกิดขึ้นในประเทศฝรั่งเศสนั้น เป็นเรื่องปัญหาใน "การเลือก" ตุลาการรัฐธรรมนูญของประธานาธิบดี ซึ่งรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสได้กำหนดให้ประธานาธิบดีมีอำนาจแต่งตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญ 3 คน โดยไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ใด ๆ เพิ่มเติมในเรื่องของคุณสมบัติเลย ซึ่งแตกต่างจากรัฐธรรมนูญของไทยที่มีการกำหนดหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ไว้อย่างชัดเจน ในไทยปัญหาข้อโต้แย้งในเรื่อง "ดุลพินิจในการเลือกตัวตุลาการ" ที่จะทำให้ศาลปฏิเสธอำนาจในการพิจารณาอาจเป็นไปได้ยาก เพราะบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการแต่งตั้งตุลาการมีความละเอียดชัดเจน การเลือกตัวตุลาการจะต้องเคารพเกณฑ์ที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายได้กำหนดอย่างชัดเจนเอาไว้แล้วนั่นเอง อนึ่ง การแต่งตั้ง "ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ" ของไทยนั้น ประธานวุฒิสภาเป็นผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ (มาตรา 204 ของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2550) หากมีข้อโต้แย้งเรื่องการแต่งตั้งตุลาการรัฐธรรมนูญ ก็มิใช่การโต้แย้ง "การกระทำของฝ่ายบริหาร" นอกจากนี้ แม้ว่าการแต่งตั้งตุลาการศาลปกครองให้เป็น "ประธานศาลปกครองสูงสุด" ของไทยนั้น ตามมาตรา 225 ของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2550 นายกรัฐมนตรีจะทำหน้าที่ในการกราบบังคมทูลเพื่อแต่งตั้งก็ตาม แต่การกระทำของนายกรัฐมนตรีเช่นนี้ก็ยากที่จะมีประเด็นปัญหาในเรื่องของอำนาจดุลพินิจของนายกรัฐมนตรีเข้ามาเกี่ยวข้องที่จะทำให้ศาลรัฐธรรมนูญปฏิเสธไม่รับพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำดังกล่าวได้เลย ทั้งนี้ทั้งนั้น ในประเทศอื่น ๆ ศาลรัฐธรรมนูญสามารถควบคุมตรวจสอบการแต่งตั้งบุคคลตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญผ่านทางกระบวนการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญได้เช่นกัน เช่น ในประเทศอิตาลี ศาลรัฐธรรมนูญอิตาลีได้พิจารณาว่าการที่ประมุขของรัฐได้แต่งตั้งให้นาย DINI ซึ่งเป็นหัวหน้าคณะรัฐมนตรีให้ดำรงตำแหน่งรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมเป็นการชั่วคราวนั้น เทียบได้กับการใช้อำนาจในการแต่งตั้งรัฐมนตรีตามมาตรา 92 ของรัฐธรรมนูญอิตาลี (คำสั่งศาลรัฐธรรมนูญอิตาลีที่ 470/1995) ในประเทศเยอรมัน ถ้าหากประธานาธิบดีแห่งสหพันธรัฐไม่เคารพข้อบังคับเกี่ยวกับการแต่งตั้ง Chancelier แห่งสหพันธรัฐ (หัวหน้ารัฐบาล ซึ่งเทียบได้กับตำแหน่งนายกรัฐมนตรี) ซึ่งสภาผู้แทนราษฎรแห่งสาธารณรัฐได้มอบหมายตำแหน่งดังกล่าวให้แล้ว หรือถ้าหากประธานาธิบดีถอดถอนรัฐมนตรีออกจากตำแหน่งโดยที่ Chancelier ไม่ได้เสนอการถอดถอนเช่นนั้นแล้ว การกระทำดังกล่าวย่อมถูกพิจารณาโดยศาลรัฐธรรมนูญของเยอรมันได้ โดยผ่านคำร้องให้พิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กร (organstreit) (18)
- การเปิด ปิดประชุมสภาผู้แทนราษฎร : ศาลรัฐธรรมนูญไทยเคยมีคำวินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของคณะรัฐมนตรีในการออกพระราชกฤษฎีกาเรียกประชุมรัฐสภาสมัยประชุมสภานิติบัญญัติ ในคำวินิจฉัยที่ 26/2543 โดยในคดีนี้คณะรัฐมนตรีได้ขอให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 266 (รัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540) ในประเด็นที่ว่าวุฒิสภายังมีจำนวนสมาชิกไม่ครบจำนวนสองร้อยคน คณะรัฐมนตรีจะดำเนินการในการออกพระราชกฤษฎีกาเรียกประชุมรัฐสภาสมัยประชุมสามัญนิติบัญญัติ ตามมาตรา 159 วรรคสาม (รัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540) ได้หรือไม่ ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาว่าศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจในการพิจารณาคำร้องตามมาตรา 266 เพราะ "คณะรัฐมนตรีเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้มีและให้มีอำนาจหน้าที่ในการบริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ" เป็นกรณีที่ "คณะรัฐมนตรีซึ่งเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญมีปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ของคณะรัฐมนตรีในการดำเนินการตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้" เมื่อศาลรัฐธรรมนูญตีความบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องคือ มาตรา 90 วรรคสอง มาตรา 159 วรรคสอง และวรรคสาม มาตรา 161 วรรคหนึ่งประกอบกับมาตรา 164 และมาตรา 231 (ของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540) แล้ว ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า คณะรัฐมนตรีดำเนินการเพื่อให้มีการตราและประกาศใช้พระราชกฤษฎีกาเรียกประชุมรัฐสภาสมัยประชุมสามัญนิติบัญญัติได้โดยไม่ต้องรอให้องค์ประกอบของวุฒิสภาครบถ้วน จึงเท่ากับว่าศาลรัฐธรรมนูญได้เข้ามาวินิจฉัยในส่วนอำนาจหน้าที่ของคณะรัฐมนตรีในการออกพระราชกฤษฏีกาเรียกประชุมรัฐสภาสมัยประชุมสภานิติบัญญัติแล้วนั่นเอง อย่างไรก็ดี หากศาลรัฐธรรมนูญจะต้องพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชกฤษฎีกาเรียกประชุมสภาสมัยวิสามัญนั้น กรณีนี้อาจะมีปัญหาเรื่องกรอบการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญได้ เพราะมาตรา 128 วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2550 กำหนดแต่เพียงว่า "เมื่อมีความจำเป็นเพื่อประโยชน์แห่งรัฐ พระมหากษัตริย์จะทรงเรียกประชุมรัฐสภาเป็นการประชุมสมัยวิสามัญก็ได้" มาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส ฉบับปี ค.ศ. 1958 ก็กำหนดให้การเปิดและปิดประชุมสภาสมัยวิสามัญกระทำโดยรัฐบัญญัติซึ่งตราโดยประธานาธิบดี จะเห็นได้ว่า บทบัญญัติเหล่านี้ไม่ได้กำหนดเกณฑ์ในการเรียก หรือเปิด ปิดประชุมรัฐสภาสมัยวิสามัญเอาไว้เป็นพิเศษ จึงอาจมองได้ว่าหากมีความจำเป็นเพื่อประโยชน์แห่งรัฐ (ซึ่งก็ไม่ได้มีเกณฑ์ว่าแค่ไหนจึงเรียกว่าจำเป็นฯ) พระมหากษัตริย์ทรงเรียกประชุมสภาสมัยวิสามัญได้ หรือในกรณีประเทศฝรั่งเศส ประธานาธิบดีก็มีความอิสระในการเปิดปิดประชุมรัฐสภาสมัยวิสามัญพอสมควร เช่น ในปี ค.ศ. 1960 ประธานาธิบดีเดอโกลเคยปฏิเสธที่จะตรารัฐกฤษฎีกาเปิดประชุมสภาสมัยวิสามัญ หรือในปี ค.ศ. 1979 ถึงแม้ว่าประธานาธิบดีวาเลรี จิสการ์ด เดสแตง จะยอมตรารัฐกฤษฎีกาดังกล่าวแต่ก็ได้แสดงข้อสงวนของตนเอาไว้ด้วย (19) ส่วนในประเทศไทย ยังไม่ปรากฎกรณีที่พระมหากษัตริย์ทรงใช้อำนาจดังกล่าวด้วยพระองค์เอง อย่างไรก็ดี ในประเด็นนี้ ถึงแม้ว่าจะมีการประกาศใช้พระราชกฤษฎีกาในกรณีดังกล่าว ผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการย่อมเป็นผู้รับผิดชอบในการประกาศใช้พระราชกฤษฎีกาดังกล่าวแทนองค์พระมหากษัตริย์อยู่แล้ว นอกจากนี้ ผู้เขียนเห็นว่า ในเมื่อกฎหมายมิได้กำหนดเงื่อนไขหรือเกณฑ์ที่ชัดเจนในการใช้อำนาจตราพระราชกฤษฎีกาหรือรัฐบัญญัติดังกล่าว คงเป็นการยากที่ศาลรัฐธรรมนูญจะเข้าไปตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในส่วนของ "ความเหมาะสมในการเลือก" ที่จะประกาศใช้พระราชกฤษฎีกาหรือรัฐกฤษฎีกาดังกล่าว
- กระบวนการที่เกี่ยวข้องในการประกาศใช้กฎหมาย : ในประเทศฝรั่งเศส ศาลปกครองสูงสุดของประเทศฝรั่งเศสเคยปฏิเสธอำนาจในการพิจารณาคดีที่โต้แย้งความล้าช่าของรัฐบาลในการประกาศใช้กฎหมายซึ่งรัฐสภาได้ให้ความเห็นชอบแล้ว (20) นอกจากนี้ศาลปกครองสูงสุดของประเทศฝรั่งเศสยังได้ปฏิเสธอำนาจในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของรัฐกฤษฎีกาที่ประกาศใช้กฎหมายด้วย (21) ในส่วนของประเทศไทยนั้น ศาลปกครองไทยปฏิเสธที่จะพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายบริหารในกระบวนการตราร่างพระราชบัญญัติเช่นเดียวกัน (การเสนอหรือไม่เสนอร่างพระราชบัญญัติ) อย่างไรก็ดี ในส่วนของศาลรัฐธรรมนูญไทยนั้น ศาลรัฐธรรมนูญไทยเคยรับวินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญในการตราร่างพระราชบัญญัติในคำวินิจฉัยที่ 31/2547 ในคดีนี้ ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องพิจารณาว่า การที่รัฐสภาได้ให้ความเห็นชอบร่างพระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยราชภัฏ พ.ศ. .... พร้อมส่งร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวไปยังสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีเพื่อให้นายกรัฐมนตรีนำขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 93 (รัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540) หากก่อนที่นายกรัฐมนตรีจะนำขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย ได้ตรวจพบปัญหาข้อความที่ขัดแย้งกันในร่างพระราชบัญญัติ รัฐสภาจะนำร่างพระราชบัญญัตินั้นกลับคืนมาพิจารณาปรับปรุงให้ถูกต้องสมบูรณ์ก่อนแล้วจึงส่งให้นายกรัฐมนตรีนำขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 93 ได้หรือไม่ ศาลรัฐธรรมนูญตีความบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา 92 และมาตรา 175 วรรคหนึ่ง (3) และวินิจฉัยว่า หากก่อนที่นายกรัฐมนตรีจะนำขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายเพื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 93 นายกฯ ได้ตรวจพบปัญหาข้อความที่ขัดแย้งกันในร่างพระราชบัญญัติ ซึ่งเป็นความไม่สอดคล้องในการดำเนินการให้ถูกต้องตรงตามมติของวุฒิสภา รัฐสภาในฐานะที่เป็นองค์กรให้คำแนะนำและยินยอมในการตราร่างพระราชบัญญัติตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 92 ย่อมจะนำร่างพระราชบัญญัตินั้นกลับคืนมาพิจารณาปรับปรุงให้ถูกต้องสมบูรณ์ตรงตามมติของวุฒิสภาเสียก่อนแล้วจึงส่งให้นายกฯ นำขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมฯ ตามมาตรา 93 ต่อไปได้ กรณีนี้จะเห็นได้ว่าศาลรัฐธรรมนูญของไทยได้พิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำของฝ่ายบริหารที่ไม่นำร่างพระราชบัญญัติขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายฯ โดยศาลรัฐธรรมนูญได้พิจารณาบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องและตีความบทบัญญัติโดยวินิจฉัยให้ฝ่ายบริหารมีอำนาจในการกระทำเช่นนั้นอีกด้วย ดังนั้น อาจกล่าวได้ว่า ในประเทศไทย ศาลรัฐธรรมนูญสามารถพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำของฝ่ายบริหารที่เกี่ยวเนื่องกับกระบวนการประกาศใช้กฎหมายได้ โดยผ่านทางอำนาจในการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ส่วนในประเทศอื่น ๆ ก็มีแนวโน้มว่าศาลรัฐธรรมนูญยอมรับที่จะพิจารณาการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกระบวนการประกาศใช้กฎหมายโดยผ่านทางกระบวนการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญเช่นกัน เช่น ในประเทศเยอรมัน E.FRIESENHAHN ตั้งสมมติฐานว่าในกรณีที่ประธานาธิบดีเยอรมันปฏิเสธที่จะประกาศใช้กฎหมาย สภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธรัฐ (Bundestag) ย่อมสามารถร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญผ่านกระบวนการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรระดับสหพันธรัฐ (organstreit) เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันพิจารณาการกระทำดังกล่าวได้ (22) ในประเทศอิตาลี แม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญอิตาลีจะพิจารณาว่าตนไม่สามารถพิจารณาคำร้องของคณะกรรมาธิการส่งเสริมการลงประชามติที่ต้องการให้ศาลรัฐธรรมนูญอิตาลีพิจารณาความผิดปกติของการประกาศใช้กฎหมายของประธานาธิบดีอิตาลีก็ตาม แต่การปฏิเสธของศาลรัฐธรรมนูญอิตาลีในกรณีนี้เป็นเพราะศาลมองว่า หากศาลรับพิจารณาในประเด็นนี้จะทำให้ศาลต้องพิจารณาถึงวิธีการใช้อำนาจของประธานาธิบดีซึ่งรัฐธรรมนูญมิได้กำหนดเกณฑ์วิธีการใช้อำนาจนี้ไว้แต่อย่างใด (23) ในประเทศสเปน ในทางหลักวิชาการมองว่า ในกรณีที่พระมหากษัตริย์ปฏิเสธไม่ทำหน้าที่ในการประกาศใช้กฎหมาย การใช้กระบวนการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาปัญหาดังกล่าว ซึ่งแม้จะเป็นการขัดต่อหลักพระมหากษัตริย์ไม่ต้องรับผิดที่รัฐธรรมนูญสเปนได้รับรองไว้ตามมาตรา 56.3 ก็ตาม ก็ยังดีกว่าที่จะต้องมีกระบวนการจัดให้มีผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์เพื่อปฏิบัติหน้าที่แทนพระมหากษัตริย์เพราะเหตุที่ทรงบริหารราชภาระไม่ได้ตามมาตรา 59.2 ของรัฐธรรมนูญสเปน (24) ซึ่งเป็นกรณีที่แปลความคำว่า "พระมหากษัตริย์ทรงบริหารพระราชภาระไม่ได้" โดยหมายรวมถึง ทรงบริหารพระราชภาระทางการเมืองไม่ได้ด้วย (25)
อนึ่ง ในประเด็นของ "การยุบสภาผู้แทนราษฏร" นั้น นอกจากศาลปกครองของไทยจะปฏิเสธที่จะพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฏรแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญไทยก็ปฏิเสธที่จะรับพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎรเช่นกัน (การพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญในกรณีนี้มิได้เป็นการร้องขอขององค์กรตามรัฐธรรมนูญเพื่อพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ แต่เป็นการพิจารณาผ่านทางคำร้องของผู้ตรวจการแผ่นดินฯ ตามมาตรา 198 ของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. 2540) โดยในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 9/2549 ศาลรัฐธรรมนูญ ได้วินิจฉัยว่า "พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร พ.ศ. 2549 ประกอบด้วยบทบัญญัติที่เป็นสาระสำคัญสองส่วนคือ ส่วนที่หนึ่ง มาตรา 3 บัญญัติให้ยุบสภาผู้แทนราษฏรเพื่อให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรใหม่ ส่วนที่สอง มาตรา 4 กำหนดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเป็นการทั่วไป ในวันที่ 2 เมษายน 2549 บทบัญญัติในส่วนที่หนึ่งที่ให้ยุบสภาผู้แทนราษฎรนั้น การยุบสภาเป็นการกระทำของรัฐบาล โดยนายกรัฐมนตรีซึ่งเป็นหัวหน้าของฝ่ายบริหารเป็นผู้ถวายคำแนะนำพระมหากษัตริย์เพื่อทรงยุบสภาผู้แทนราษฎร เป็นการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารโดยแท้ที่กำหนดไว้ในระบบรัฐสภา เพื่อให้ฝ่ายบริหารถ่วงดุลหรือคานอำนาจกับฝ่ายนิติบัญญัติ เป็นเรื่องของความสัมพันธ์ระหว่างรัฐสภาซึ่งเป็นฝ่ายนิติบัญญัติกับรัฐบาลซึ่งเป็นฝ่ายบริหาร จึงเป็นดุลพินิจของฝ่ายบริหารอย่างแท้จริง ไม่อยู่ภายใต้การตรวจสอบการใช้อำนาจโดยศาลซึ่งเป็นองค์กรฝ่ายตุลาการ (...)" อย่างไรก็ดี ในประเทศเยอรมัน ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันรับพิจารณาตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำของประธานาธิบดี Carsten ในวันที่ 6 มกราคม 1983 และ ประธานาธิบดี Horst Köhler ในวันที่ 21 กรกฎาคม 2005 ที่ได้ยุบสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธรัฐ (Bundestag) ตามมาตรา 68 ของรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐเยอรมนี (คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐเยอรมัน ลงวันที่ 16 กุมภาพันธ์ 1983 ; คำวินิจฉัยฯ ลงวันที่ 8 และ 25 สิงหาคม 2005 ซึ่งเป็นการพิจารณาผ่านคำร้องของสมาชิกสภาแห่งสหพันธรัฐ และ คำวินิจฉัยฯ ลงวันที่ 23 สิงหาคม 2005 ซึ่งเป็นการพิจารณาผ่านคำร้องของสมาชิกพรรคการเมืองต่าง ๆ) (26) ในประเทศอิตาลี ศาลรัฐธรรมนูญอิตาลีสามารถตรวจสอบการประกาศยุบสภาผู้แทนราษฎรและ/หรือวุฒิสภาก่อนกำหนดตามมาตรา 88 ของรัฐธรรมนูญอิตาลี โดยในกรณีนี้ศาลรัฐธรรมนูญอิตาลี (โดยการใช้อำนาจในการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญ) สามารถตรวจสอบได้ทั้งการกระทำของประธานาธิบดีและประธานพรรคการเมืองที่ทำหน้าที่เสนอและลงนามรับรองการประกาศยุบสภา (27) ในประเทศสเปน เป็นที่ยอมรับในทางวิชาการว่าการยุบสภาที่ไม่เป็นไปตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ (โดยเฉพาะมาตรา 115 และ 116 ของรัฐธรรมนูญสเปน) นั้น ศาลรัฐธรรมนูญสามารถพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำดังกล่าวผ่านกระบวนการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรรัฐธรรมนูญได้ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญสเปนเองก็ได้เคยมีคำวินิจฉัยว่า การกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรดังเช่นการยุบ รัฐสภาหรือการจัดการเลือกตั้งนั้นเป็นการกระทำทางรัฐธรรมนูญมากกว่าการกระทำทางการเมือง ในกรณีนี้ ศาลรัฐธรรมนูญสเปนได้วินิจฉัยคดีดังกล่าวโดยยึดหลักการที่ได้บัญญัติไว้ตามมาตรา 24 ของรัฐธรรมนูญสเปน ที่รับรองสิทธิของบุคคลที่จะได้รับความคุ้มครองโดยกระบวนการทางศาลที่มีประสิทธิภาพ ทำให้องค์กรตุลาการไม่มีข้อจำกัดใด ๆ ในการควบคุมการกระทำของรัฐ นอกเสียจากเป็นกรณีที่รัฐธรรมนูญกำหนดข้อจำกัดเอาไว้เสียเอง (28)
ข.การพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำทางรัฐบาลเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ : ศาลรัฐธรรมนูญไทยยังไม่เคยพิจารณาการกระทำประเภทนี้ผ่านกระบวนการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญตามมาตรา 214 ของรัฐธรรมนูญไทย (ฉบับปี พ.ศ. 2550) แต่ศาลรัฐธรรมนูญเคยพิจารณาการกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยใช้อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญตามมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยว่าแถลงการณ์ร่วมฯ (ระหว่างไทยกับกัมพูชา) เป็นหนังสือสัญญาที่จะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาหรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า คำแถลงการณ์ร่วมในคดีนี้เป็นหนังสือสัญญาตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 190 วรรคสอง ซึ่งจะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา การดำเนินการเกี่ยวกับแถลงการณ์ร่วมฯ ของฝ่ายบริหารจึงเป็นการดำเนินการที่ไม่ชอบด้วยมาตรา 190 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญฯ (คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 6-7/2551) ในกรณีนี้แม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ได้ทำการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการกระทำของฝ่ายบริหารในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ (ที่ในทางทฤษฎีถูกมองว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาล) ผ่านทางกระบวนการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กรตามรัฐธรรมนูญก็ตาม แต่ก็เป็นข้อพิสูจน์ว่าจริง ๆ แล้ว การกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศอาจถูกโต้แย้งต่อองค์กรตุลาการได้ เพียงแต่ว่าองค์กรตุลาการจะตีความอำนาจของตนและบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการกระทำที่ถูกโต้แย้งมากหรือน้อยแค่ไหนอย่างไร ทั้งนี้ ในประเทศอื่น ๆ การกระทำในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศก็อาจถูกโต้แย้งต่อศาลรัฐธรรมนูญได้เช่นกัน เช่น ในประเทศเยอรมัน ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันได้รับพิจารณาปัญหาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กร (organstreit) ผ่านคำร้องของกลุ่ม SPD และ FDP ของสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธรัฐ (Bundestag) ที่โต้แย้งการกระทำของรัฐบาลสหพันธรัฐที่ได้ตัดสินใจส่งทหารเยอรมันเพื่อไปทำหน้าที่บางอย่างในประเทศโซมาเลียและยูโกสลาเวียเก่า (คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐเยอรมนี ลงวันที่ 12 กรกฎาคม 1994) ก่อนหน้านี้ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันได้เคยวินิจฉัยโดยผ่านทางกระบวนการพิจาณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กร ในกรณีที่รัฐบาลได้อนุมัติให้มีการจอดจรวด Pershing II บนพื้นที่อาณาเขตของเยอรมัน (คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐเยอรมนี ลงวันที่ 18 ธันวาคม 1984) ซึ่งกลุ่มพรรคเขียวในสภาแห่งสหพันธรัฐได้มีคำร้องขอเพราะเห็นว่ามีการละเมิดมาตรา 59-2 และ 24-1 ของรัฐธรรมนูญเยอรมัน และเมื่อไม่นานมานี้ ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันได้รับพิจารณาการกระทำของรัฐบาลเยอรมันที่ได้ตัดสินใจส่งเครื่องบิน AWACS ไปยังตุรกีเพื่อใช้ในการป้องกันประเทศจากการโจมตีของชาวอิรัก ซึ่งในคดีนี้กลุ่มเสรีนิยมของสภาแห่งสหพันธรัฐเห็นว่าในกรณีนี้รัฐบาลควรจะต้องขอคำอนุมัติจากสภาแห่งสหพันธรัฐเสียก่อนที่จะดำเนินการดังกล่าว จึงได้ร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน (คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐเยอรมนี ลงวันที่ 25 มีนาคม 2003) หรือถ้าในกรณีที่ประธานาธิบดีเยอรมันได้ทำการเจรจาเพื่อที่จะทำข้อตกลงระหว่างประเทศนั้น ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันย่อมมีอำนาจที่จะพิจารณาการกระทำของประธานาธิบดีดังกล่าวได้ โดยผ่านกระบวนการพิจารณาข้อขัดแย้งระหว่างองค์กร (organstreit) เพราะโดยหลักการแล้วอำนาจดังกล่าวเป็นอำนาจของรัฐบาลมิใช่ของประธานาธิบดี (29)
บทสรุป
ท้ายที่สุดแล้ว การนำเสนอความคิดว่า "การกระทำทางรัฐบาลคือการกระทำทางรัฐธรรมนูญขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ" นั้น เป็นเพียงแนวความคิดหนึ่งที่นำเสนอขึ้นโดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อพิสูจน์ให้เห็นว่า จริง ๆ แล้ว การกระทำทางรัฐบาล(บางประเภท)สามารถถูกโต้แย้งเพื่อให้องค์กรตุลาการตรวจสอบได้นั่นเอง โดยข้อสรุปในเบื้องต้นก็คือ การตรวจสอบการกระทำของรัฐบาลโดยองค์กรตุลาการนั้นทำได้ แต่แม้จะกระทำได้ การตรวจสอบนั้นก็จะจำกัดอยู่เพียงแค่สิ่งที่กฎหมายได้กำหนดเกณฑ์ไว้อย่างชัดแจ้งหรือสิ่งที่สามารถกำหนดกรอบได้โดยกฎหมายเท่านั้น ในที่นี้การควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย(หรือความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ)ภายนอกจึงสามารถทำได้ นั่นคือ การควบคุมรูปแบบ กระบวนการในการกระทำการของฝ่ายบริหารซึ่งกฎหมายได้กำหนดรูปแบบหรือกระบวนการเอาไว้ ทั้งนี้ทั้งนั้น เราคงปฏิเสธไม่ได้ว่า จริงอยู่ที่การกระทำทางรัฐบาลนั้นฝ่ายบริหารกระทำโดยอาศัยอำนาจจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ แต่ส่วนหนึ่งของการกระทำก็มีอำนาจการตัดสินใจ (ดุลยพินิจ) ของฝ่ายบริหารเข้ามาเกี่ยวข้องด้วย ซึ่งรัฐธรรมนูญอาจจะไม่ได้กำหนดกรอบไว้ หรืออาจจะไม่มีบทบัญญัติใดกำหนดกรอบหรือสามารถกำหนดกรอบได้ว่าอำนาจการตัดสินใจจะต้องเป็นเช่นนั้นเช่นนี้ ในกรณีนี้ หากมองว่าการควบคุมตรวจสอบโดยฝ่ายตุลาการนั้นเป็นการควบคุมการกระทำไม่ให้ขัดหรือแย้งกับตัวบทบัญญัติเท่านั้น โดยที่ตุลาการไม่มีหน้าที่พิจารณาความเหมาะสมหรือความไม่เหมาะสมของการกระทำ หรือของดุลพินิจที่ได้เลือกกระทำหรือไม่กระทำการใด การควบคุมการกระทำของรัฐบาลโดยองค์กรตุลาการย่อมเจอข้อจำกัดในส่วนของอำนาจการตัดสินใจของฝ่ายบริหารซึ่งตัวบทกฎหมายอาจจะไม่ได้กำหนดกรอบเอาไว้หรือไม่อาจกำหนดกรอบได้ กรณีนี้หากองค์กรตุลาการตัดสินใจที่จะทำการควบคุมตรวจสอบโดยไปแตะต้องในส่วนอำนาจการตัดสินใจ(ดุลยพินิจ)ของฝ่ายบริหารแล้ว ฝ่ายตุลาการจะต้องอาศัยความระมัดระวังอย่างมากในการควบคุมตรวจสอบการกระทำของฝ่ายบริหาร โดยจำกัดการตรวจสอบของตนให้พอเหมาะไม่หนักหน่วงหรือเข้มข้นจนเกินไป เพื่อมิให้การใช้อำนาจในการควบคุมตรวจสอบการกระทำโดยฝ่ายตุลาการกลายเป็นอุปสรรคขัดขวางการทำงานของฝ่ายบริหารจนถึงขั้นที่ทำให้ฝ่ายบริหารระแวงว่าการกระทำของตนจะถูกพิจารณาว่าขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญในภายหลังเสียเรื่อยไป การควบคุมขององค์กรตุลาการในกรณีนี้จึง "น่าจะ" จำกัดอยู่เฉพาะในกรณีที่เป็นที่ประจักษ์ว่าการใช้อำนาจตัดสินใจของฝ่ายบริหารในการกระทำการนั้นไม่ชอบมาพากลจริง ๆ โดยองค์กรตุลาการจะต้องสามารถให้เหตุผลที่มีน้ำหนักมากพอที่จะทำให้เห็นว่าการตรวจสอบขององค์กรตุลาการเป็นการตรวจสอบที่จำเป็นและเหมาะสมแล้ว สุดท้ายแล้ว ความรู้และข้อเสนอทั้งหมดที่ได้นำเสนอในบทความนี้จะนำถูกนำไปใช้เป็นแนวทาง หรือจะสามารถนำไปปฏิบัติได้จริงหรือไม่ คงขึ้นอยู่กับวิจารณญาณของผู้รับข้อมูลเท่านั้น
เชิงอรรถ
(1) - คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส ลงวันที่ 1 มีนาคม 1822, Lafitte, Recueil Lebon, p. 371 : คำวินิจฉัยของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังเกี่ยวกับสถานะของตระกูล Bonaparte เกี่ยวข้องกับประเด็นทางการเมือง (question politique) ซึ่งเป็นปัญหาที่อยู่ในอำนาจของรัฐบาล
- คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส ลงวันที่ 9 มีนาคม 1867, Duc d'Aumale, Recueil Lebon, p. 472, concl. Aucoc, S 1867.2.124 : พิจารณาว่าการยึดงานเขียนทางประวัติศาสตร์ที่ผู้ร้องเขียนขึ้น เป็น "การกระทำทางการเมือง" (acte politique) ไม่สามารถนำมาฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาลปกครองสูงสุดได้
(2) - คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส ลงวันที่ 19 กุมภาพันธ์ 1875, Prince Napoléon, Recueil Lebon, p. 155, concl. David, Recueil Dalloz 1875.3.18 : ศาลรับพิจารณา(ความชอบด้วยกฎหมายของ)คำปฏิเสธของรัฐมนตรีที่จะใส่ชื่อผู้ร้องลงในรายชื่อนายพลซึ่งตีพิมพ์ในบัญชีรายชื่อทหารประจำปี (Annuaire militaire)
การกลับคำวินิจฉัยของศาลนี้ ได้รับการยืนยันในคำวินิจฉัยศาลชี้ขาดคดีขัดกันฝรั่งเศส (Tribunal des conflits) ลงวันที่ 5 พฤศจิกายน 1880, Marquigny, Recueil Dalloz 1880.3.121, คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส ลงวันที่ 20 มีนาคม 1887, Duc d'Aumale et Prince Murat, Receuil Lebon, p. 409 และเมื่อไม่นานมานี้ศาลปกครองสูงสุดของฝรั่งเศสก็ยังคงยืนยันการเลิกใช้ทฤษฎีมูลเหตุ(จูงใจ)ทางการเมืองในการวินิจฉัยคดีของศาลปกครอง ในคำวินิจฉัยลงวันที่ 27 พฤศจิกายน 2000, Assoc. Comité Tous frères, AJDA 2001, p. 94, RFDA 2001, p. 248 : ศาลวินิจฉัยว่า คำสั่งของประธานาธิบดีฝรั่งเศส (F.Mitterand) ที่ให้ตกแต่งหลุมศพจอมพล Pétain ทุกวันที่ 11 พฤศจิกายน (วันที่ระลึก/วันสงบศึกสงครามโลกครั้งที่ 1) ระหว่างปี ค.ศ.1986 - 1992 เป็นคำสั่ง(ที่มีลักษณะ)ทางปกครอง (décisions administratives)
(3) CHAPUS René, Droit administratif général, Tome 1, 15e éd., Paris : Montchrestien, Coll. Précis Domat, 2001, pp.947-948.
(4) รายชื่อเหล่านี้ถูกอ้างอิงโดย SERRAND Pierre, «Administrer et gouverner. Histoire d'une distinction», Jus Politicum Revue internationale de droit politique, nº4, 2010.
(5) DUCROCQ Théophile, Cours de droit administratif et de législation française des finances, Paris : Fontemoing, 7e édition, t.I, 1897 - 1905, nº52, p.71.
HAURIOU Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, 12e éd., Paris : Dalloz, Coll. Bibliothèque Dalloz, 2002, p. 15, 417.
LAFERRIÈRE, Traité de la juridiction administrative, Paris, Berger-Levrault, 1896, t.II, p.32.
CAPITANT René, «De la nature des actes de gouvernement», Mélanges Julliot de la Morandière, Paris : Dalloz, 1964, p.112, 115.
CHAPUS René, «Lacte de gouvernement, monstre ou victime?», Ladministration et son juge, PUF, 1999, pp.85-86.
(6) CHALVIDAN Pierre-Henri, «Doctrine et acte de gouvernement», AJDA, 1982, p.8.
CHAPUS René , «Actes de gouvernement», Encyclopédie Dalloz, nº88, cité par CAPITANT René, «De la nature des actes de gouvernement», Mélanges Julliot de la Morandière, Paris : Dalloz, 1964, p.111.
Eisenmann Charles, «Les fonctions sociales et les fonctions juridiques», Encyclopédie française, Paris : Société nouvelle de l'Encyclopédie française, t.X, 1964, p.302, cité par SERRAND Pierre, «Administrer et gouverner. Histoire d'une distinction», Jus Politicum Revue internationale de droit politique, nº4, 2010.
(7) La décision du Conseil d'État du 28 mars 1947, Gombert, Sirey 1947, III, p.89, concl. Célier.
(8) VIRALLY Michel, «Lintrouvable «acte de gouvernement»», RDP, 1952, pp.317-358.
(9) PUISOYE Jacques, «Pour une conception plus restrictive de la notion dacte de gouvernement», AJDA, I. Doctrine, 1965, pp.215-218.
(10) FAVOREU Louis, «Pour en finir avec la «théorie» des actes de gouvernement», in Mélanges en lhonneur de Pierre PACTET, Dalloz, paris, 2003, p.613, 615. และ FAVOREU Louis, «Lacte de gouvernement : acte provisoirement et accidentellement injusticiable», RFDA, 1987, p.544.
(11) CARPENTIER Élise, «Lacte de gouvernement nest pas insaisissable», RFDA, nº4 juillet-août 2006, Dalloz, Paris, 2006, pp.661-677. ผู้แต่งเดียวกัน, La résolution juridictionnelle des conflits entre organes constitutionnels, Clermont-. Ferrand, Fondation Varenne, 2006, 545 p.
(12) ผู้เขียนจะไม่กล่าวถึงข้อถกเถียงของนักวิชาการไทยซึ่งได้ถูกรวบรวมและนำเสนออย่างละเอียดไปแล้วในงานเขียนอื่น ๆ โปรดดู ธีระเดช เอี่ยมสำราญ, วิวาทะกูรู, กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์มติชน, ๒๕๕๑, เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล, การกระทำทางรัฐบาล หรือการกระทำของรัฐบาล : ข้อถกเถียงทางวิชาการในระบบกฎหมายมหาชนไทย, กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์ธรรมศาสตร์ คณะนิติศาสตร์, ๒๕๕๑
(13) โปรดดู สำนักงานศาลปกครอง, แนวคำวินิจฉัยของศาลปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๔- พ.ศ. ๒๕๕๒ ในโอกาสครบรอบ ๙ ปี ศาลปกครอง ๙มีนาคม ๒๕๕๓, กรุงเทพฯ : สำนักงานศาลปกครอง, ๒๕๕๓, หน้า (๕) และ หน้า ๑๙๗ - ๒๐๐
(14) CARPENTIER Élise, op.cit, RFDA, 2006, pp.661-677.
(15) CARPENTIER Élise, L'organe, l'acte et le conflit constitutionnels », AIJC 2004, vol. XX, pp. 57-91.
(16) ฝ่ายบริหาร ในกรณีของประเทศไทย : คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี, ในกรณีต่างประเทศรวมถึง ประธานาธิบดี และอาจรวมถึงเจ้าหน้าที่ที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจอธิปไตยในนามของรัฐ (แม้ว่าพระมหากษัตริย์ของไทยจะถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของฝ่ายบริหารได้ด้วยก็ตาม แต่การกระทำของพระมหากษัตริย์ไทยไม่อาจถูกโต้แย้งเป็นคดีต่อศาลได้เพราะรัฐธรรมนูญได้รับรองไว้เช่นนั้น อีกทั้งการกระทำส่วนใหญ่ของพระมหากษัตริย์ไทยจะมีการลงนามรับสนองพระบรมราชโองการโดยบุคคลต่าง ๆ เป็นกรณี ๆ ไปอยู่แล้ว การกระทำบางประการของพระมหากษัตริย์ไทยจึงไม่นับว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาลในแนวทางที่ผู้เขียนได้นำเสนอในบทความนี้)
(17) คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส ลงวันที่ 9 เมษายน 1999, Mme Ba, Recueil Lebon, p. 124.
(18) CARPENTIER Élise, La résolution juridictionnelle des conflits entre organes constitutionnels, Clermont-. Ferrand, Fondation Varenne, 2006, p. 262.
(19) FAVOREU Louis, GAÏA Patrick, GHEVONTIAN Richard (et al.), Droit constitutionnel, 15e édition, Paris : Dalloz, 2012, p.685.
(20) คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส ลงวันที่ 17 มีนาคม 1853, Prince de Wagram, Receuil Lebon, p. 329.
(21) คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส ลงวันที่ 3 พฤศจิกายน 1933, Desreumeaux, Receuil Lebon, p. 993, Receuil Dalloz 1934.3.36, note A.GROS, RDP 1934, p. 649, note G.JEZE, Receuil Sirey 1934.3.9, note R.ALIBERT
(22) FREISENHAHN อ้างถึงใน M.MAZZIOTTI, I conflitti di attribuzione fra i poteri dello Stato, 2 vol., Milan, Giuffrè, 1972, p.65 อ้างถึงใน CARPENTIER, op.cit, p. 255.
(23) คำสั่งศาลรัฐธรรมนูญอิตาลี 43/1983 อ้างถึงใน CARPENTIER, op.cit., p. 255.
(24) มาตรา 59.2 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสเปน ค.ศ. 1978 "เมื่อพระมหากษัตริย์ทรงบริหารพระราชภาระไม่ได้และเมื่อรัฐสภาทราบความดังกล่าว หากมกุฎราชกุมารบรรลุนิติภาวะแล้วให้มกุฎราชกุมารทำหน้าที่ผู้สำเร็จราชการแทน มิเช่นนั้นให้ใช้บังคับตามความในวรรคหนึ่ง จนกว่ามกุฎราชกุมารจะบรรลุนิติภาวะ"
(25) F.J.GARCIA ROCA, El conflicto entre organos constitucionales, Madrid, Tecnos, 1987, p.74 อ้างถึงใน CARPENTIER, op.cit., p. 256.
(26) VOLMERANGE Xavier, «Chroniques - Allemagne - Organisation et activité des pouvoirs publics - La dissolution du Bundestag», AIJC, 2005.
(27) CARPENTIER, op.cit., p. 261.
(28) A.J.PORRAS NADALES, «Le droit constitutionnel au juge et ses limites - Rapport espagnol» in P.BON (dir.), Études de droit constitutionnel franco-espagnol, Journées d'études du 31 mai et 1er juin 1991, Paris, Economica, pp.65 et s.
(29) CARPENTIER, op.cit, p. 263.
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ดูทั้งหมด
